2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 47번

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 법률상 이익을 처분의 근거 법규와 관련 법규가 보호하는 개별적이고 직접적이며 구체적인 이익으로 보고, 공익 보호의 결과로 생기는 간접적, 사실적, 경제적 이해관계는 여기에 포함되지 않는다고 본다.

출제 포인트

행정소송법 제12조는 두 개의 문장으로 이루어져 있다. 전문은 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 정하여 원고적격을 규정한다. 후문은 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자도 같다고 정하여, 이른바 협의의 소의 이익을 규정한다.

이 문제의 선택지는 이 두 문장에 걸쳐 있다. ②는 전문의 법률상 이익이 무엇인지를, ①, ③, ④, ⑤는 처분의 효과가 사라졌거나 사정이 바뀐 뒤에도 취소를 구할 이익이 남아 있는지를 묻는다. 협의의 소의 이익은 결국 취소판결을 받더라도 원고의 법적 지위가 실제로 회복될 수 있는지라는 실익의 문제로 판단된다. 원상회복이 불가능하면 원칙적으로 소의 이익이 없고, 원상회복은 불가능하더라도 취소로 회복되는 부수적인 법률상 이익이 남아 있으면 소의 이익이 인정된다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 고등학교에서 퇴학처분을 받은 자가 그 뒤 고등학교졸업학력검정고시에 합격하였더라도, 그것으로 고등학교 학생으로서의 신분과 명예까지 회복되는 것은 아니므로 퇴학처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 본다. 졸업 학력이라는 결과가 같아 보여도 학생 신분의 회복이라는 별도의 이익이 남는다.

② 틀리다. 법률상 이익은 근거 법규가 개인을 위해 직접 보호하는 이익에 한정된다. 공익을 보호한 결과로 우연히 누리게 되는 간접적이거나 사실적인 이익, 경제적 이해관계는 반사적 이익에 불과하여 원고적격을 뒷받침하지 못한다. 「법률상 이익의 범위에는 공익 보호의 결과로 발생하는 간접적, 사실적, 경제적 이해관계는 포함되지 않는다」로 바꾸어야 옳다.

③ 옳다. 자격정지처분의 정지 기간이 지나면 처분의 효과는 소멸한 것처럼 보인다. 그러나 법령이나 제재처분 기준에 따라 앞선 제재처분을 받은 사실이 뒤의 제재처분을 가중하는 요건으로 되어 있는 경우, 판례는 장래 가중된 제재를 받을 불이익을 제거하기 위하여 기간이 지난 처분의 취소를 구할 법률상 이익을 인정한다. 선택지가 「인정될 수 있다」고 쓴 것은 이러한 사정이 있는 경우에 한한다는 뜻을 담고 있어 옳다.

④ 옳다. 건물이 이미 철거되었다면 철거명령을 취소하더라도 건물이 되살아나지 않으므로 원상회복이 불가능하다. 판례는 이러한 경우 철거명령의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 본다. 철거로 입은 손해는 손해배상 청구로 다투어야 하고, 그 소송에서 철거명령의 위법을 주장할 수 있다.

⑤ 옳다. 처분의 근거 법령이 폐지되면 거부처분을 취소하더라도 행정청이 다시 처분할 근거가 없어 신청인이 원하는 처분을 받을 수 없다. 판례는 이러한 경우 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 보는 것이 원칙이므로, 「부인될 수 있다」는 서술은 옳다.

근거

• 행정소송법 제12조 전문: 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.
• 행정소송법 제12조 후문: 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.

함정 정리

• ②는 판례의 정의에 단어 하나를 바꾸어 끼워 넣은 형태이다. 「포함되지 않는다」를 「포함된다」로 뒤집은 것이므로, 판례의 정의 문장을 정확히 기억해 두어야 한다.
• 처분의 효과가 소멸했다고 곧바로 소의 이익이 없다고 단정하면 ①과 ③에서 틀린다. 소멸 후에도 회복되는 법률상 이익이 있는지, 즉 신분, 명예, 장래의 가중제재 같은 부수적 이익이 남는지를 따져야 한다.
• 반대로 ④와 ⑤는 「부인될 수 있다」는 완화된 표현을 쓴다. 원상회복이 불가능한 전형적 사례이므로 옳은 서술이다. 선택지의 술어가 단정형인지 가능형인지도 정오 판단의 단서가 된다.
• 소의 이익은 소를 제기할 때뿐 아니라 사실심 변론종결 시까지 유지되어야 한다. 소송 도중에 처분의 효과가 소멸하면 그 시점에서 다시 회복되는 법률상 이익이 남아 있는지를 따져야 한다.