2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 64번

정답과 결론

정답은 ④이다. 판례는 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원이 그 항고소송에 대한 관할도 가지고 있다면 항고소송으로 소 변경을 하도록 하여 심리·판단하여야 한다고 보므로, 소 변경이 불가능하다는 서술은 옳지 않다.

출제 포인트

행정소송의 유형 사이, 그리고 행정소송과 민사소송 사이를 넘나드는 소송 절차가 이 문제의 핵심이다. 관련청구의 병합, 소의 종류 변경, 직권심리 등 취소소송에 관한 규정이 당사자소송에 얼마나 준용되는지를 조문 단위로 확인해야 하고, 법률에 직접 규정이 없는 민사소송과 항고소송 사이의 소 변경은 판례로 정리된 내용을 알아야 한다. 마지막으로 항고소송의 성격을 주관소송과 객관소송의 구분에 따라 분류할 수 있어야 한다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송법 제44조 제2항은 관련청구소송의 이송과 병합에 관한 제10조를 당사자소송에 준용한다. 따라서 당사자소송에도 그 소송과 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복 등 민사상 청구를 병합하여 제기할 수 있다. 당사자소송은 공법상 법률관계를 다투는 것이어서 금전 지급과 같은 민사적 청구와 함께 다툴 필요가 크다.

② 옳다. 행정소송법 제21조는 취소소송을 당사자소송으로 변경하는 길을 열어 두고, 제42조는 그 제21조를 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 준용한다. 결국 두 소송 사이에서는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 따라 양방향의 소 변경이 가능하다.

③ 옳다. 행정소송법 제44조 제1항은 법원의 직권심리에 관한 제26조를 당사자소송에 준용한다. 따라서 당사자소송에서도 법원은 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 않은 사실에 대하여도 판단할 수 있다. 공법상 법률관계를 다룬다는 점에서 공익적 요청이 취소소송과 다르지 않기 때문이다.

④ 옳지 않다. 행정소송법은 민사소송과 항고소송 사이의 소 변경을 직접 규정하고 있지 않지만, 판례는 원고가 항고소송으로 다투어야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원이 항고소송에 대한 관할을 동시에 가지고 있다면 항고소송으로 소 변경을 하게 하여 심리·판단하여야 한다고 본다. 관할이 없다면 관할법원으로 이송하여야 한다. 따라서 옳은 문장은 "민사소송으로 잘못 제기된 소송도 항고소송으로 소 변경하는 것이 가능하다"이다.

⑤ 옳다. 주관소송은 개인의 권리·이익 구제를 목적으로 하는 소송이고, 객관소송은 행정의 적법성 보장 자체를 목적으로 하는 소송이다. 항고소송은 처분등으로 인한 원고 자신의 법률상 이익 침해를 구제하는 소송이므로 주관소송에 속하며, 법률상 이익과 관계없이 제기하는 민중소송과 기관소송이 객관소송에 해당한다.

근거

• 행정소송법 제10조, 제44조 제2항: 관련청구소송의 이송·병합 규정은 당사자소송에 준용된다.
• 행정소송법 제21조, 제42조: 취소소송과 당사자소송 사이의 소의 종류 변경.
• 행정소송법 제26조, 제44조 제1항: 직권심리 규정은 당사자소송에 준용된다.
• 행정소송법 제3조: 항고소송·당사자소송(주관소송)과 민중소송·기관소송(객관소송)의 구분.
• 판례: 민사소송으로 잘못 제기된 사건을 항고소송으로 소 변경하는 것이 허용된다.

함정 정리

④의 함정은 "행정소송법에 규정이 없으니 불가능하다"는 형식 논리이다. 법률에 명시 규정이 없어도 판례는 소송경제와 권리구제를 이유로 소 변경을 허용하고 있으며, 시험에서는 이처럼 판례로 메워진 영역을 "불가능하다"고 단정한 문장이 오답이 되는 경우가 많다.

②에서 제21조만 떠올리면 "취소소송에서 당사자소송으로만 바뀐다"는 일방향으로 오해하기 쉽다. 반대 방향은 제42조가 준용으로 해결한다.

⑤에서 항고소송의 공익적 성격(직권심리, 사정판결)을 이유로 객관소송이라고 착각하지 않아야 한다. 소송의 목적이 원고의 권익구제에 있다는 점이 분류의 기준이다.

③에서는 "직권심리"를 "직권탐지주의"와 동일시하는 함정도 있다. 행정소송법 제26조는 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있게 하지만, 판례는 이를 변론주의를 보충하는 정도로 이해하여 법원이 기록에 나타난 사실을 중심으로 판단하도록 한다. 당사자소송에도 같은 이해가 적용된다.