2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 79번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

취소소송에 관한 규정 중 부작위위법확인소송에 준용되는 것을 모두 고른 것은? ㄱ. 집행정지 ㄴ. 피고적격 ㄷ. 행정심판과의 관계 ㄹ. 제소기간 ㅁ. 거부처분취소판결의 간접강제

①ㄱ, ㄴ, ㄷ
②ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
③ㄴ, ㄷ, ㄹ
④ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ㄷ, ㄹ, ㅁ

정답 ④

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ④이다. 부작위위법확인소송에 준용되는 것은 ㄴ(피고적격), ㄷ(행정심판과의 관계), ㄹ(제소기간), ㅁ(거부처분취소판결의 간접강제)이고, ㄱ(집행정지)은 준용되지 않는다.

출제 포인트

행정소송법은 취소소송에 관한 규정을 중심에 두고 다른 항고소송에 필요한 범위에서 준용하는 구조를 취한다. 부작위위법확인소송에 대하여는 제38조 제2항이 "제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조"를 준용한다. 이 문제는 보기로 제시된 다섯 제도가 각각 몇 조에 해당하는지 연결하고, 그 조문이 준용 목록에 들어 있는지를 확인하게 한다. 제도와 조문을 연결하는 능력이 그대로 정답으로 이어지는 문제이다.

선택지별 검토

1단계: 보기 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ 판정

ㄱ은 준용되지 않는다. 집행정지는 제23조에 규정되어 있는데, 제38조 제2항의 준용 목록은 제19조, 제20조 다음에 제25조로 건너뛰어 제21조 내지 제24조를 포함하지 않는다. 부작위는 행정청이 아무런 처분을 하지 않은 상태이므로 정지할 처분의 효력이나 집행이 존재하지 않는다. 그래서 성질상 집행정지가 들어설 여지가 없다.

ㄴ은 준용된다. 피고적격은 제13조에 규정되어 있고, 제38조 제2항의 "제13조 내지 제19조"에 포함된다. 부작위위법확인소송의 피고도 취소소송과 같이 그 부작위를 한 행정청이 된다.

ㄷ은 준용된다. 행정심판과의 관계는 제18조에 규정되어 있으며, 역시 "제13조 내지 제19조"에 포함된다. 따라서 다른 법률이 행정심판 전치를 규정한 경우에는 부작위위법확인소송에도 그 규정이 적용되고, 제18조 제2항·제3항의 예외 사유도 함께 적용된다.

ㄹ은 준용된다. 제소기간은 제20조에 규정되어 있고, 제38조 제2항은 제20조를 명시적으로 준용한다. 다만 판례는 부작위 상태가 계속되는 한 행정심판 등 전심절차를 거치지 않은 경우에는 제소기간의 제한을 받지 않는다고 보며, 행정심판을 거친 경우에는 재결서 정본을 송달받은 날부터 제소기간이 기산된다고 본다. 준용 자체가 있다는 점과 그 적용 방식은 구별하여야 한다.

ㅁ은 준용된다. 거부처분취소판결의 간접강제는 제34조에 규정되어 있고, 제38조 제2항은 제34조를 명시적으로 준용한다. 부작위위법확인판결이 확정되면 행정청은 제30조 제2항(제38조 제2항이 제29조 내지 제31조를 준용)에 따라 신청에 대한 처분을 하여야 하고, 이를 이행하지 않으면 간접강제를 신청할 수 있다.

2단계: 조합 ①〜⑤ 검토

① ㄱ, ㄴ, ㄷ: ㄴ과 ㄷ은 준용되지만 준용되지 않는 ㄱ을 포함하고, 준용되는 ㄹ과 ㅁ을 빠뜨렸으므로 정답이 아니다.

② ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ: 준용되지 않는 ㄱ을 포함하고 준용되는 ㄷ을 빠뜨렸으므로 정답이 아니다.

③ ㄴ, ㄷ, ㄹ: 틀린 보기는 없지만 준용되는 ㅁ을 빠뜨려 "모두 고른 것"이 되지 못하므로 정답이 아니다.

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ: 준용되는 네 보기를 빠짐없이 포함하고 준용되지 않는 ㄱ을 제외하였으므로 정답이다.

⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ: 틀린 보기는 없지만 준용되는 ㄴ을 빠뜨렸으므로 정답이 아니다.

근거

행정소송법 제38조 제2항: 제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다.
행정소송법 제13조(피고적격), 제18조(행정심판과의 관계), 제20조(제소기간), 제23조(집행정지), 제34조(간접강제).
행정소송법 제2조 제1항 제2호: 부작위의 정의.

함정 정리

③과 ⑤는 틀린 보기가 없어 옳은 답처럼 보이지만, "모두 고른 것"을 묻는 문제에서 옳은 보기를 하나라도 빠뜨리면 정답이 될 수 없다. 옳은 보기의 개수를 끝까지 세어 보아야 한다.

ㅁ은 보기 문구에 "거부처분취소판결"이라는 표현이 들어 있어 부작위위법확인소송과 무관하다고 착각하기 쉽다. 그러나 묻는 것은 그 간접강제 규정(제34조)이 부작위위법확인소송에 준용되는지이고, 제38조 제2항은 이를 명시하고 있다.

무효등 확인소송과 비교하면 차이가 선명해진다. 무효등 확인소송에는 집행정지(제23조)가 준용되지만 제소기간(제20조), 행정심판 전치(제18조), 간접강제(제34조)는 준용되지 않는다. 부작위위법확인소송은 그 반대로 집행정지만 빠지고 나머지는 준용된다.