2014년 제51회 세무사 1차 시험 민법 41번

정답과 결론

정답은 ④이다. 관습법은 법령과 같은 효력을 가지는 법규범이므로 그 존재와 내용은 법원이 직권으로 확정하여야 하고, 당사자가 주장하지 않았다는 이유만으로 법원이 판단을 회피할 수 있는 대상이 아니다.

출제 포인트

이 문제는 관습법과 사실인 관습을 구별하는 세 가지 축을 묻는다. 첫째는 성립 요건의 차이로, 관습법은 사회의 거듭된 관행에 더하여 그 관행을 법으로 지켜야 한다는 사회 구성원의 법적 확신이 있어야 성립하고, 사실인 관습은 관행은 있으나 그러한 법적 확신에는 이르지 못한 상태이다. 둘째는 기능의 차이로, 관습법은 법원(법의 존재 형식)으로서 성문법을 보충하는 규범이 되고, 사실인 관습은 법률행위 당사자의 의사를 해석하고 보충하는 기준으로 작용한다. 셋째는 소송에서 다루는 방식의 차이로, 관습법은 법규이므로 법원이 직권으로 조사하지만 사실인 관습은 사실의 문제이므로 원칙적으로 당사자가 주장하고 증명하여야 한다. 이 세 축 가운데 셋째 축을 거꾸로 서술한 것이 정답 선택지이다.

선택지별 검토

① 옳다. 민법은 첫머리에서 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리에 의한다고 정하고 있다. 따라서 관습법은 성문법이 규율하지 않는 영역에서 재판의 기준이 되는 법원으로 명문상 인정된다. 판례가 관습법에 대하여 성문법을 보충하는 효력을 인정하는 것도 이 구조에서 나온다.

② 옳다. 판례는 사회 구성원들이 관행을 법적 규범으로 인식하는 데 이르렀더라도, 그 관습이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하여 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다면 법적 규범으로서의 효력을 부정한다. 종중 구성원을 성년 남자로만 한정하던 종래의 관습이 법적 효력을 잃었다고 본 판례가 대표적인 예이다. 관습법은 성문법보다 하위에서 이를 보충하는 규범이므로, 최상위 규범인 헌법에 반하는 관습법이 효력을 가질 수 없다는 결론은 법단계 구조에서도 자연스럽다.

③ 옳다. 판례는 사실인 관습을 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범이라는 점에서는 관습법과 같지만, 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로 승인될 정도에 이르지 않은 것으로 설명한다. 즉 두 개념을 가르는 기준은 관행의 존재 여부가 아니라 법적 확신의 유무이다. 이 선택지는 그 기준을 정확히 짚고 있다.

④ 옳지 않다. 관습법은 법령과 같은 효력을 갖는 법규범이므로, 판례는 그 존부를 법원이 직권으로 확정하여야 한다고 본다. 다만 법원이 그 존재를 알 수 없는 경우에는 결과적으로 당사자가 이를 주장하고 증명할 필요가 생길 수 있다는 정도의 보충적 설명이 덧붙을 뿐이다. 이 선택지는 당사자의 주장이 없으면 법원이 아예 판단해서는 안 된다고 서술하여 관습법을 사실의 문제처럼 다루고 있다. 옳은 문장으로 바꾸면 "관습법은 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 그 존재 여부를 확정하여야 한다"가 된다. 참고로 당사자의 주장과 증명이 원칙적으로 요구되는 쪽은 사실인 관습이다.

⑤ 옳다. 민법 제106조는 법령 중 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정, 즉 임의규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 않으면 그 관습에 의한다고 정한다. 이 조문이 사실인 관습의 기능을 보여주는데, 당사자가 계약에서 정하지 않은 공백을 거래계의 관행으로 메워 당사자의 의사를 보충하고 해석하는 역할을 한다.

근거

• 민법 제106조: 임의규정과 다른 관습이 있고 당사자의 의사가 명확하지 않은 때에는 그 관습에 의한다. 사실인 관습이 법률행위 해석과 의사 보충의 기준이 된다는 ⑤의 근거이다.
• 민법 제103조: 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효이다. 제106조가 사실인 관습의 효력을 사회질서와 관계없는 규정, 곧 임의규정의 영역으로 한정하는 이유와 연결된다.
• 관습법의 법원성과 직권 판단, 헌법 위반 관습법의 효력 부정, 사실인 관습의 개념은 판례가 확립한 법리이다.

함정 정리

가장 흔한 함정은 "관습은 사실이니 당사자가 증명해야 한다"는 직관을 관습법에까지 확대하는 것이다. 관습이라는 같은 단어가 들어 있어도 관습법은 법규이고 사실인 관습은 사실이다. 법규는 법원이 스스로 알아야 하는 대상이고, 사실은 당사자가 법원에 제출해야 하는 대상이라는 민사소송의 기본 구조를 그대로 대입하면 ④가 틀렸다는 점이 바로 드러난다.

두 번째 함정은 ⑤를 관습법의 기능으로 착각하는 것이다. 당사자 의사를 보충하는 기능은 제106조가 정한 사실인 관습의 역할이고, 관습법은 법률의 공백을 메우는 법원으로 작용한다. 의사를 보충하는가, 법률을 보충하는가로 구별하면 혼동을 줄일 수 있다.

세 번째로, ②의 "헌법에 위배된 관습법"을 보고 관습법은 원래 법이니 무조건 효력이 있다고 생각하면 안 된다. 판례는 관습법이 성립한 뒤에도 법질서의 변화로 정당성과 합리성을 잃으면 효력을 상실한다고 본다.