2014년 제51회 세무사 1차 시험 민법 45번

정답과 결론

정답은 ②이다. 사람의 권리능력은 사망이라는 사실에 의하여 소멸하고, 사망신고는 이미 발생한 사망 사실을 가족관계등록부에 반영하는 보고적 신고에 불과하므로 신고가 있어야 권리능력이 상실된다는 서술은 옳지 않다.

출제 포인트

사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다. 따라서 권리능력의 시기는 출생, 종기는 사망이다. 태아는 아직 출생하지 않았으므로 원칙적으로 권리능력이 없지만, 민법은 손해배상청구권이나 상속처럼 태아에게 불리한 결과를 막아야 하는 영역에서 태아를 이미 출생한 것으로 보는 개별 규정을 둔다. 이 문제는 그 개별 규정의 적용 범위, 태아의 법적 지위에 관한 정지조건설과 해제조건설의 차이, 그리고 권리능력 종기의 기준을 함께 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 민법 제762조는 태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다고 정한다. 판례는 부가 교통사고로 상해를 입은 당시 태아였던 자도 그 뒤 살아서 출생하면 부의 부상으로 인하여 입게 될 정신적 고통에 대하여 가해자에게 위자료를 청구할 수 있다고 본다. 태아였다는 사정은 정신적 고통을 부정할 근거가 되지 못한다는 것이다.

② 옳지 않다. 권리능력은 사망한 때에 소멸한다. 사망은 사실의 문제이므로 사망한 순간 권리능력이 끝나고, 그 순간 상속이 개시된다. 사망신고는 그 사실을 공부에 기록하는 보고적 신고일 뿐 권리능력 소멸의 요건이 아니다. 만약 신고 시점에 권리능력이 소멸한다고 보면 신고가 늦어지는 동안 사망자가 권리를 계속 취득하는 불합리한 결과가 생긴다. 옳은 문장은 "乙이 사망하면 사망신고와 관계없이 사망한 때에 乙의 권리능력이 소멸한다"이다.

③ 옳다. 해제조건설은 태아가 개별 규정이 정한 사항에 관하여 태아인 상태에서도 이미 권리능력을 가지고, 나중에 사산되면 소급하여 권리능력을 잃는다고 본다. 이 견해에 따르면 乙이 사망한 시점에 태아 甲은 이미 상속인으로서 권리능력을 가지므로, 출생 전에도 상속권이 인정되고 법정대리인을 통해 권리를 행사할 수 있다는 결론에 이른다.

④ 옳다. 정지조건설은 태아인 동안에는 권리능력이 없고, 살아서 출생하면 그때 문제된 사건이 있었던 시점으로 소급하여 권리능력을 취득한다고 본다. 판례가 취하는 견해이다. 이에 따르면 乙의 사망 당시 태아였던 甲은 출생 전에는 상속받을 수 없고, 살아서 출생한 때에 비로소 상속 개시 시점으로 소급하여 상속인이 된다.

⑤ 옳다. 두 학설은 태아인 동안의 지위를 다르게 볼 뿐, 사산된 경우의 결론은 같다. 정지조건설에서는 조건인 살아서 출생하는 것이 성취되지 않았으므로 권리능력을 취득한 적이 없고, 해제조건설에서는 해제조건인 사산이 성취되어 소급하여 권리능력을 잃는다. 어느 쪽이든 사산된 甲 자신의 丙에 대한 손해배상청구권은 존재하지 않는다.

근거

• 민법 제762조: 태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다. ①의 직접 근거이며, ③부터 ⑤까지의 학설 대립이 이 조문의 "이미 출생한 것으로 본다"는 문언을 어떻게 해석하느냐의 문제이다.
• 민법 제766조: 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위를 한 날로부터 10년이 지나면 소멸한다. 출생 후 태아였던 자의 청구권 행사 기간을 따질 때 함께 보아야 하는 규정이다.
• 권리능력의 종기와 사망신고의 성질은 판례와 통설의 법리이다.

함정 정리

첫 번째 함정은 행정 절차와 실체법상의 효과를 혼동하는 것이다. 출생신고가 없어도 출생한 순간 권리능력이 생기듯, 사망신고가 없어도 사망한 순간 권리능력이 소멸한다. 신고는 사실을 기록할 뿐 효과를 만들지 않는다.

두 번째 함정은 ③과 ④에서 판례가 정지조건설이라는 이유만으로 해제조건설에 따른 결론까지 틀렸다고 판단하는 것이다. 선택지가 "해제조건설에 따르면"이라고 전제를 달았다면 그 학설의 논리대로 판단해야 한다.

세 번째로, ⑤를 두 학설의 결론이 다를 것이라고 예상하고 틀렸다고 고르는 경우가 있다. 학설 대립의 실익은 태아인 동안의 법정대리 가능성에 있고, 사산 시 결론은 같다.

네 번째로, ①에서 위자료 청구의 주체를 乙로만 생각하는 경우가 있다. 부가 다친 사건이라도 태아였던 자녀 자신이 겪는 정신적 고통은 자녀 고유의 손해이므로, 자녀가 직접 청구권자가 된다.