2014년 제51회 세무사 1차 시험 민법 58번

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 하는 행위는 통정한 허위의 의사표시로서 무효가 될 수 있을 뿐, 그 자체가 반사회질서의 법률행위에 해당하지는 않는다고 본다.

출제 포인트

민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 한다. 판례는 이 조문이 적용되는 경우를 법률행위의 내용 자체가 반사회적인 경우, 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회적 조건 또는 금전적 대가가 결부된 경우, 표시되거나 상대방에게 알려진 동기가 반사회적인 경우 등으로 정리한다. 이 문제는 어떤 행위가 다른 무효 사유나 단속규정 위반에 그치는지, 아니면 사회질서 위반에까지 이르는지를 판례 사례별로 구별할 수 있는지를 묻는다. 무효 사유가 다르면 제3자 보호와 급부 반환의 결론이 달라지므로, 이 구별은 실익이 크다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 어떠한 일이 있어도 이혼하지 않겠다는 약정은 혼인 당사자가 장래 이혼할 수 있는 신분상의 자유를 극단적으로 제한하는 것이어서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 본다. 혼인 관계의 존속 여부는 당사자의 자유로운 의사에 맡겨져야 하는 영역이기 때문이다.

② 옳지 않다. 판례는 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 반사회질서 법률행위로 볼 수 없다고 본다. 이 경우 당사자 사이에 실제로 근저당권을 설정할 의사가 없으므로 그 행위는 통정한 허위의 의사표시로서 무효가 된다. 무효라는 결론은 같아 보이지만 근거가 다르다. 통정허위표시는 선의의 제3자에게 대항하지 못하고, 반사회질서 행위로 무효라면 그 이행으로 급부한 것은 불법원인급여가 되어 반환을 청구할 수 없게 되는 등 효과가 크게 달라진다. 옳은 문장은 "그 행위는 통정허위표시로서 무효일 수 있지만 반사회질서의 법률행위는 아니다"이다.

③ 옳다. 판례는 숙박업 허가를 받지 않은 호텔에 투숙하는 계약은 영업 허가에 관한 행정 단속규정에 위반될 뿐, 그 계약의 내용 자체가 사회질서에 반하는 것은 아니라고 본다. 따라서 투숙계약은 반사회질서의 법률행위가 아니고, 투숙객은 숙박료 지급 의무를 진다. 단속규정 위반과 사회질서 위반을 구별하는 대표적 사례이다.

④ 옳다. 위약벌은 손해배상액의 예정과 달리 채무불이행에 대한 제재로서 지급하기로 한 것이므로, 손해배상 예정액처럼 법원이 직권으로 감액할 수 없다. 대신 판례는 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 본다. 이때 일부 무효가 되는 범위는 민법 제137조의 일부무효 법리와도 맞닿아 있다.

⑤ 옳다. 판례는 회사가 비용을 들여 근로자를 해외에 파견하여 연수나 근무를 하게 한 뒤 귀국 후 일정 기간 그 회사에 근무하도록 하고, 이를 어기면 회사가 지출한 비용을 상환하도록 하는 약정은 반사회질서의 법률행위로 볼 수 없다고 본다. 회사가 부담한 비용을 회수하려는 합리적 이유가 있고, 근로자의 의사에 반하는 근로를 강제하는 것이 아니기 때문이다.

근거

• 민법 제103조: 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다. 이 문제 전체의 판단 기준이다.
• 민법 제137조: 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하되, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 않는다. ④에서 위약벌의 일부 무효를 이해하는 데 연결된다.
• 각 선택지의 판단은 판례가 사례별로 확립한 법리이다.

함정 정리

첫 번째 함정은 강제집행 면탈처럼 부정한 목적이 보이면 곧바로 반사회질서라고 단정하는 것이다. 판례는 허위표시로 처리할 수 있는 사안은 허위표시의 법리로 해결하고, 반사회질서는 보다 좁게 인정한다.

두 번째 함정은 행정 법규를 위반하면 사법상 계약도 무효라고 생각하는 것이다. 영업 허가 같은 단속규정 위반은 원칙적으로 계약의 효력에 영향을 주지 않는다.

세 번째 함정은 ④에서 위약벌도 손해배상 예정액처럼 감액할 수 있다고 생각하는 것이다. 위약벌은 감액 대상이 아니고, 과도할 때 제103조로 무효가 된다는 점이 구별 포인트이다.

네 번째로, ⑤처럼 근로자의 이직을 제한하는 약정은 직업 선택의 자유와 관련되어 반사회적이라고 생각하기 쉽지만, 판례는 비용 상환의 합리성이 있으면 유효로 본다.