2014년 제51회 세무사 1차 시험 민법 74번

정답과 결론

정답은 ①이다. 무효인 법률행위는 추인하여도 소급하여 유효가 되지 않으며, 당사자가 무효임을 알고 추인한 때에 새로운 법률행위를 한 것으로 볼 뿐이다. 따라서 ①은 옳지 않다.

출제 포인트

무효는 법률행위가 처음부터 효력을 발생하지 않는 것이고, 취소는 일단 유효하게 성립한 법률행위를 취소권자의 의사표시로 소급하여 무효로 만드는 것이다. 이 문제는 무효와 취소의 기본 효과를 확인하고, 그와 비슷해 보이는 제도와의 차이를 묻는다.

구체적으로는 무효행위의 추인의 효과, 취소권의 존속기간, 취소의 상대방, 무권리자 처분행위의 추인, 무효인 법률행위와 채무불이행 책임의 관계이다. 추인이라는 같은 단어가 무효행위, 무권대리행위, 무권리자 처분행위에서 각각 다른 효과를 가진다는 점이 핵심이다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 민법은 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않지만, 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다고 규정한다. 새로운 법률행위로 보는 이상 그 효력은 추인한 때부터 장래에 향하여 생기며 원칙적으로 소급하지 않는다. 판례도 무효행위의 추인에 소급효를 인정하지 않는다. 당사자 사이에서 소급하여 유효로 하기로 약정하더라도, 이는 채권적으로 그와 같은 상태를 만들기로 하는 의미에 그칠 뿐이다. 옳은 문장으로 고치면 '무효인 법률행위를 추인하면 그때부터 새로운 법률행위로서 효력이 생긴다'가 된다.

② 옳다. 취소권은 일정한 존속기간 안에 행사하지 않으면 소멸한다. 민법은 취소권을 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하도록 정하고 있으며, 판례는 이 기간을 제척기간으로 본다. 두 기간 중 어느 하나라도 먼저 경과하면 취소권은 소멸한다. 기간이 지나면 더 이상 취소할 수 없고 그 법률행위는 유효한 것으로 확정된다.

③ 옳다. 민법 제142조는 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다고 정한다. 취소는 형성권의 행사로서 재판 외에서도 할 수 있으며, 그 의사표시는 법률행위의 상대방에게 해야 한다. 상대방이 목적물을 제3자에게 넘겼더라도 취소의 상대방은 원래의 상대방이지 그 제3자가 아니다.

④ 옳다. 판례는 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 처분한 경우, 권리자가 그 처분을 추인하면 무권대리행위의 추인에 관한 법리를 유추하여 그 처분행위의 효력이 권리자 본인에게 미친다고 본다. 권리자는 추인에 의하여 처분의 효과를 받아들이는 대신, 무권리자에게 처분으로 얻은 이익의 반환을 청구할 수 있다. '추인하더라도 본인에게 효력이 미치지 않는다'고 바꾸면 판례와 어긋난다.

⑤ 옳다. 판례는 무효인 법률행위에서는 그 법률효과가 처음부터 생기지 않으므로, 그 효과의 침해처럼 보이는 채무불이행이 있더라도 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수 없다고 본다. 민법 제390조의 채무불이행 책임은 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않은 것을 전제로 하는데, 무효인 법률행위로부터는 이행할 채무가 발생하지 않기 때문이다. 이 경우 손해를 입은 당사자는 불법행위 책임 등 다른 근거로 구제를 받아야 한다.

근거

• 민법 제142조: 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정된 경우 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 한다. ③의 근거이다.
• 민법 제390조: 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. ⑤에서 이 책임이 성립하지 않는 이유를 이해하는 기준이다.
• 민법 제137조: 법률행위의 일부분이 무효이면 원칙적으로 전부를 무효로 하되, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되면 나머지 부분은 유효하다.
• 민법 제140조: 취소권자의 범위를 정한다.
• ①의 무효행위 추인과 ②의 취소권 존속기간은 민법의 무효·취소에 관한 규정, ④⑤는 판례의 법리에 근거한다.

함정 정리

첫째, '추인'이라는 단어만 보고 언제나 소급효가 있다고 생각하는 함정이다. 무권대리행위의 추인은 원칙적으로 계약 시로 소급하지만, 무효행위의 추인은 새로운 법률행위로 볼 뿐 소급하지 않는다.

둘째, 무권리자 처분행위의 추인을 무효행위의 추인과 같은 것으로 보는 함정이다. 무권리자 처분행위의 추인은 무권대리 추인 법리를 유추하므로 처분행위의 효력이 권리자 본인에게 미친다.

셋째, 취소의 상대방을 현재의 권리자로 착각하는 함정이다. 취소의 상대방은 법률행위의 상대방이다.

넷째, 무효인 계약에서도 채무불이행 책임을 물을 수 있다고 생각하는 함정이다. 채무가 발생하지 않았으므로 채무불이행도 성립하지 않는다.