2014년 제51회 세무사 1차 시험 상법 64번

정답과 결론

정답은 ③이다. 신주발행유지청구권은 주주에게 인정되는 권리이므로, 계약 등으로 신주인수권을 가진 제3자는 그 권리가 무시되더라도 이 권리를 행사할 수 없다.

출제 포인트

신주인수권은 주주가 가지는 추상적 신주인수권, 이사회 결의로 구체화된 신주인수권, 그리고 정관에 근거해 주주 외의 자에게 부여되는 제3자의 신주인수권으로 나누어 볼 수 있다. 이 문제는 ① 누가 신주인수권을 가지는지(자기주식의 처리), ② 구체적 신주인수권을 어떻게 양도하는지(신주인수권증서), ③ 권리가 침해되었을 때 어떤 구제 수단이 있는지(신주발행유지청구권의 주체)를 묻는다. 특히 주주의 권리와 제3자의 권리가 법적 성질과 구제 수단에서 어떻게 다른지가 핵심이다.

선택지별 검토

① 회사가 보유한 자기주식에 신주인수권을 인정하면 회사가 스스로 신주를 인수하고 그 대금을 자기에게 납입하는 셈이 되어 자본충실을 해친다. 그래서 통설은 자기주식에 대해서는 신주인수권이 인정되지 않는다고 보며, 이 선택지는 그 통설을 그대로 옮긴 옳은 진술이다. 같은 이유로 자기주식에는 의결권도 없다는 점과 함께 묶어 기억하면 좋다.

② 상법 제420조의3제1항은 신주인수권의 양도를 신주인수권증서의 교부에 의하여서만 할 수 있다고 정한다. 증서가 발행된 이상 교부가 유일한 양도 방법이어서 선택지의 서술과 일치한다. 의사표시만으로 하는 양도는 증서가 발행된 이상 효력이 없다. 증서에는 권리 추정력과 선의취득에 관한 규정이 준용된다(같은 조 제2항).

③ 신주발행유지청구권은 회사가 법령이나 정관을 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 신주를 발행하여 불이익을 받을 염려가 있는 "주주"가 그 발행을 유지할 것을 청구하는 권리이다. 제3자의 신주인수권은 정관 규정만으로 바로 생기는 것이 아니라 회사와의 계약을 통해 구체화되는 채권적 권리로 이해되므로, 이것이 무시되었을 때 제3자는 회사에 대한 계약상 책임(손해배상 등)을 물을 수 있을 뿐이다. 따라서 이 선택지는 틀렸고, "제3자의 신주인수권이 무시되는 경우 제3자는 회사에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상을 청구할 수 있다"로 고쳐야 옳다.

④ 상법 제416조제5호와 제6호는 "주주가 가지는 신주인수권"의 양도에 관한 사항과 신주인수권증서 발행에 관한 사항을 이사회 결정 사항으로 정하고, 상법 제420조의2제1항은 바로 그 제416조제5호 사항을 정한 경우에 증서를 발행하도록 한다. 증서 제도는 주주의 신주인수권을 전제로 설계되어 있으므로 제3자의 신주인수권에 대해서는 증서를 발행할 수 없다는 선택지의 서술은 조문 구조와 맞는다.

⑤ 판례는 정관이나 이사회 결의로 주주의 신주인수권 양도에 관한 사항을 정하지 않은 경우에도, 회사가 그 양도를 승낙하였다면 그 양도는 회사에 대하여 효력이 있다고 본다. 양도성 제한은 회사의 사무 처리 편의를 위한 것이므로 회사 스스로 승낙한 이상 효력을 부정할 이유가 없다는 취지이고, 선택지는 이 판례의 결론을 정확히 옮겼다.

근거

• 상법 제416조: 신주발행 사항의 이사회 결정, 특히 제5호(주주의 신주인수권 양도 가능 사항)와 제6호(청구 시에만 증서 발행).
• 상법 제420조의2: 신주인수권증서의 발행 시기와 기재사항.
• 상법 제420조의3: 신주인수권 양도는 증서의 교부로만.
• 상법 제420조의5: 증서에 의한 청약과 증서 상실 시 주식청약서에 의한 청약.

함정 정리

③은 "권리가 무시되면 구제 수단이 있다"는 직관에 기대어 맞는 문장처럼 보인다. 그러나 구제 수단의 주체가 누구인지를 물으면 답이 갈린다. 신주발행유지청구권과 신주발행무효의 소는 모두 주주(무효의 소는 이사·감사 포함)를 위한 회사법상 제도이고, 제3자는 계약법상 구제에 머문다. ④는 "제3자에 대해서는 발행할 수 없다"는 부정형이어서 틀린 문장처럼 보이지만 조문 구조상 옳다. 또 신주인수권부사채의 신주인수권증권과 신주발행 때의 신주인수권증서를 혼동하지 않아야 한다. 이름이 한 글자 차이일 뿐이어서 "신주인수권증권의 교부"와 "신주인수권증서의 교부"를 바꾸어 출제하면 둘 다 옳은 문장처럼 보인다. 각각 어느 제도에서 발행되는 것인지(신주발행인지 사채발행인지)를 먼저 확인하는 것이 요령이다. ⑤의 판례는 결론이 "효력이 있다"는 긍정형이므로, "승낙하더라도 효력이 없다"로 바꾼 변형 문장이 나오면 틀린 문장이다.