2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 46번

정답과 결론

정답은 ②이다. 옳지 않은 보기는 ㄴ과 ㄷ이다. 사정판결의 필요성은 처분시가 아니라 판결시를 기준으로 판단하고, 사정판결도 원고 패소 판결이므로 원고의 상소가 제한되지 않는다.

출제 포인트

사정판결은 처분이 위법하여 원고의 청구가 이유 있는데도, 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 인정될 때 청구를 기각하는 판결이다(행정소송법 제28조 제1항). 법치행정의 예외이므로 요건을 엄격하게 해석해야 하고, 원고 보호를 위한 장치가 함께 마련되어 있다. 이 문제는 사정판결의 개념, 위법성 판단 기준시와 사정판결 필요성 판단 기준시의 구별, 사정판결에 대한 불복 가능성, 그리고 법원이 직권으로 사정판결을 할 수 있는지를 한꺼번에 묻는다. 「옳지 않은 것」을 고르는 조합형이므로 보기마다 정오를 먼저 확정한 뒤 조합을 맞추어야 한다.

선택지별 검토

먼저 보기 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ의 정오를 판정한다.

ㄱ은 옳은 설명이다. 행정소송법 제28조 제1항 전문은 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않으면 청구를 기각할 수 있다고 정한다. 보기의 표현은 이 조문의 요지를 정확히 옮긴 것이다.

ㄴ은 옳지 않은 설명이다. 처분이 위법한지는 처분시를 기준으로 판단하지만, 처분을 취소하는 것이 공공복리에 현저히 반하는지, 즉 사정판결이 필요한지는 판결시, 구체적으로는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단한다는 것이 판례다. 처분 이후 형성된 기성사실, 예컨대 이미 진행된 공사나 새로 형성된 법률관계를 고려해야 사정판결 제도의 취지가 살기 때문이다. 바르게 고치면 「사정판결의 필요성 판단의 기준은 판결시(변론종결시)가 된다」이다.

ㄷ은 옳지 않은 설명이다. 사정판결은 원고의 청구를 기각하는 판결이므로 원고는 패소한 당사자로서 일반 원칙에 따라 항소·상고할 수 있다. 공공복리를 이유로 한다고 해서 상소를 제한하는 규정은 없다. 오히려 판결 주문에 처분의 위법이 명시되므로 원고는 상소심에서 사정판결 요건의 존부를 다툴 실익이 있다. 피고 행정청도 처분이 위법하다는 판단 부분에 불복하여 상소할 수 있다.

ㄹ은 옳은 설명이다. 판례는 법원이 행정소송법 제26조에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으므로, 당사자의 명백한 주장이 없더라도 기록에 나타난 사실을 기초로 직권으로 사정판결을 할 수 있다고 본다. 다만 이때도 사정판결의 요건은 엄격하게 따져야 한다.

이 판정에 따라 다섯 조합을 검토한다.

① ㄱ, ㄴ은 옳은 설명인 ㄱ을 포함하므로 「옳지 않은 것을 모두 고른 것」이 될 수 없고, 옳지 않은 ㄷ도 빠져 있다.

② ㄴ, ㄷ은 옳지 않은 보기 두 개를 빠짐없이, 그리고 그것만 담고 있으므로 정답이다.

③ ㄷ, ㄹ은 옳은 설명인 ㄹ을 포함하고 ㄴ을 빠뜨렸으므로 틀린 조합이다.

④ ㄱ, ㄴ, ㄷ은 옳지 않은 ㄴ·ㄷ을 모두 담았지만 옳은 ㄱ까지 넣었으므로 틀린 조합이다.

⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ은 옳은 ㄹ을 포함하므로 틀린 조합이다. ㄹ을 빼면 정답 조합이 된다.

근거

• 행정소송법 제28조 제1항: 사정판결의 요건과 주문에서의 위법 명시.
• 행정소송법 제28조 제2항·제3항: 원고의 손해 조사, 손해배상 등 구제방법 청구의 병합.
• 행정소송법 제26조: 직권심리(직권 사정판결의 근거).
• 행정소송법 제32조: 사정판결 시 소송비용의 피고 부담.
• 사정판결 필요성의 판단 기준시, 직권 사정판결에 관한 판례 법리.

함정 정리

첫째, 위법성 판단 기준시(처분시)와 사정판결 필요성 판단 기준시(판결시)를 하나로 뭉뚱그리는 것이 가장 흔한 실수다. 두 기준시는 판단 대상이 다르므로 분리해서 외워야 한다. 둘째, 사정판결이 「공공복리를 위한 판결」이라는 수식에 끌려 원고가 다툴 수 없는 판결처럼 생각하기 쉽다. 사정판결도 기각판결의 일종일 뿐이다. 셋째, ㄹ을 보고 「사정판결은 피고의 신청이 있어야만 한다」고 생각하면 ㄹ을 옳지 않은 것으로 고르게 되어 ③이나 ⑤로 흐른다. 판례는 직권 사정판결을 허용한다는 점을 기억해야 한다. 넷째, ㄱ의 「공공복리를 위하여」라는 표현을 보고 공익만 있으면 언제든 사정판결이 가능하다고 확대해서는 안 된다. 조문은 취소가 「현저히」 공공복리에 적합하지 않을 것을 요구하므로, 단순한 행정상 불편이나 비용 증가만으로는 요건을 채우지 못한다.