2015년 제52회 세무사 1차 시험 민법 45번

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 법인의 대표자가 직무에 관하여 불법행위를 한 경우 민법 제35조 제1항에 의한 법인의 불법행위책임이 성립하고, 이때 사용자책임에 관한 민법 제756조는 적용되지 않는다고 본다.

출제 포인트

법인의 불법행위책임은 대표기관의 행위를 법인 자신의 행위로 보는 구조이다. 이 문제는 그 성립 요건을 대표기관의 행위, 직무관련성, 대표기관 자신의 불법행위 요건 충족으로 나누어 확인하고, 효과 면에서 대표자 개인의 책임이 병존하는지, 사용자책임처럼 면책 사유가 있는지를 묻는다. 결국 법인의 불법행위책임과 사용자책임을 요건과 효과 양면에서 구별할 수 있는지가 핵심이다. 요건은 대표기관의 행위일 것, 직무에 관한 행위일 것, 대표기관의 행위가 일반 불법행위의 요건을 갖출 것의 세 가지로 정리되고, 효과는 법인의 배상책임과 대표자 개인 책임의 병존, 그리고 면책 단서의 부재로 정리된다. 다섯 선택지는 이 여섯 항목을 하나씩 건드린다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 민법 제35조 제1항이 정한 행위 주체는 「이사 기타 대표자」이다. 감사는 이사의 업무를 감독하는 내부 기관일 뿐 법인을 대외적으로 대표하지 않으므로, 감사의 불법행위에 대해서는 이 조문에 따른 법인의 불법행위가 성립하지 않는다. 감사의 행위로 법인이 책임을 진다면 그것은 사용자책임 등 다른 근거에 의한 것이다. 옳은 문장은 「감사의 불법행위에 대해서는 민법 제35조의 법인의 불법행위가 성립하지 않는다」이다.

② 옳다(정답). 대표자의 행위는 곧 법인의 행위로 평가되므로 법인은 자기 행위에 대한 책임을 지는 것이고, 타인을 사용한 데 대한 책임인 사용자책임과는 구조가 다르다. 판례도 법인의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우에는 민법 제35조 제1항에 의하여 법인이 책임을 지고 민법 제756조의 사용자책임은 성립하지 않는다고 본다. 반대로 대표권이 없는 이사나 피용자의 불법행위는 사용자책임의 문제가 된다.

③ 옳지 않다. 민법 제35조 제1항 후문은 이사 기타 대표자가 이로 인하여 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다고 명시한다. 따라서 법인과 대표자 개인이 모두 피해자에게 배상책임을 지며, 두 책임은 부진정연대채무 관계에 선다. 옳은 문장은 「가해행위를 한 대표자도 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다」이다.

④ 옳지 않다. 선임·감독상의 주의를 다하였음을 증명하여 면책되는 구조는 민법 제756조 제1항 단서가 사용자책임에 관하여 둔 것이다. 민법 제35조 제1항에는 그런 면책 단서가 없다. 법인은 자기 행위에 대한 책임을 지는 것이므로 대표자를 잘 뽑고 잘 감독하였다는 사정은 책임을 소멸시키지 못한다. 옳은 문장은 「법인은 대표자의 선임·감독에 주의를 다하였음을 증명하더라도 책임을 면하지 못한다」이다.

⑤ 옳지 않다. 법인의 불법행위책임은 대표기관의 행위를 법인의 행위로 보는 것이므로, 대표기관의 행위 자체가 고의 또는 과실, 위법성, 손해 발생, 인과관계라는 일반 불법행위의 요건을 갖추어야 한다. 대표기관의 행위가 불법행위에 해당하지 않으면 법인에게 귀속시킬 불법행위도 없다. 옳은 문장은 「대표기관의 행위가 불법행위 요건을 갖추어야 법인의 불법행위가 성립한다」이다.

근거

민법 제35조 제1항은 법인이 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임을 지고, 대표자도 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다고 정한다. ①, ②, ③, ④, ⑤ 모두의 출발점이다. 민법 제756조 제1항은 사용자책임과 그 단서의 면책 사유를 정하여 ②와 ④의 대조 기준이 된다. 대표자의 행위가 불법행위 요건을 갖추어야 한다는 점과 사용자책임 배제는 통설과 판례의 법리이다.

함정 정리

첫째 함정은 ①처럼 법인의 기관이면 모두 대표기관이라고 생각하는 것이다. 감사, 사원총회처럼 대외적 대표권이 없는 기관은 제외된다. 둘째 함정은 ④처럼 사용자책임의 면책 단서를 법인의 불법행위에 끌어오는 것이다. 셋째 함정은 ③처럼 법인이 책임지면 대표자는 빠진다고 생각하는 것이다. 조문은 오히려 대표자의 개인 책임을 명시적으로 남겨 둔다. 넷째로 ⑤처럼 법인의 책임을 대표자의 불법행위와 분리하여 독자적으로 성립시키려는 문장은 법인 실재설의 구조를 오해한 것이다.