2015년 제52회 세무사 1차 시험 민법 65번

정답과 결론

정답은 ③이다. 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조는 재산상 법률행위에 적용되므로 매매에는 적용되지만, 입양·혼인 같은 가족법상 행위, 배우가 무대에서 하는 대사, 공법행위에는 적용되지 않는다.

출제 포인트

민법 제107조의 적용 범위를 묻는다. 제107조 제1항은 진의 아닌 의사표시를 원칙적으로 유효로 하여 표시를 신뢰한 상대방을 보호한다. 이 규정이 전제하는 것은 두 가지이다. 첫째, 법률효과를 발생시키려는 의사표시가 존재할 것. 둘째, 표시를 신뢰한 상대방을 보호하는 것이 거래 안전상 필요할 것. 가족법상 행위는 당사자의 진정한 의사가 무엇보다 중요하므로 표시를 기준으로 유효하게 할 수 없고, 처음부터 의사표시라고 할 수 없는 행위나 공법상 행위에도 이 규정의 취지가 그대로 미치지 않는다. 다섯 선택지를 이 두 기준에 하나씩 대입해 보면 정답이 드러난다.

선택지별 검토

① 적용되지 않는다. 입양은 신분관계를 형성하는 가족법상 행위로, 당사자 사이에 진정한 입양 의사가 있어야 효력이 생긴다. 진의 아닌 의사표시를 원칙적으로 유효로 하는 제107조를 적용하면 진정한 의사 없는 신분관계가 표시만으로 강제되어 신분행위의 본질과 충돌한다. 그래서 입양 의사가 없는 입양은 상대방이 진의 아님을 알 수 있었는지를 따질 것 없이 무효로 보는 것이 일반적인 이해이다. 민법 제869조가 양자가 될 사람의 연령에 따라 법정대리인의 동의나 승낙 절차를 상세히 정한 것도 입양에서 당사자 쪽의 진정한 의사를 확보하려는 취지와 맞닿아 있다.

② 적용되지 않는다. 혼인 역시 당사자 사이에 혼인 의사의 합치가 있어야 하는 가족법상 행위이다. 혼인 의사가 없는 혼인은 무효이고, 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는지에 따라 효력을 정하는 제107조의 구조는 혼인에 맞지 않는다. 가족법상 행위에는 재산법상 의사표시 규정이 원칙적으로 그대로 적용되지 않는다는 원칙의 대표 사례이다.

③ 적용된다(정답). 매매는 재산상 법률행위의 전형이다. 매도인이 진의가 아님을 알면서 매도의 의사표시를 하였더라도 제107조 제1항 본문에 따라 그 의사표시는 원칙적으로 유효하고, 상대방인 매수인이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 단서에 따라 무효가 된다. 그 무효도 같은 조 제2항에 따라 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 표시를 신뢰한 상대방과 거래 안전을 보호하려는 제107조의 취지가 가장 직접적으로 작동하는 영역이다.

④ 적용되지 않는다. 배우가 무대에서 하는 대사는 처음부터 법률효과를 발생시키려는 의사표시가 아니다. 듣는 사람도 그것이 연기임을 알고 있으므로 법률행위로서의 의사표시 자체가 존재하지 않는다. 제107조는 의사표시가 있음을 전제로 진의와 표시의 불일치를 다루는 규정이므로, 의사표시가 아닌 행위에는 적용될 여지가 없다. 사교적인 농담이나 강의에서 예로 드는 계약 문구도 같은 이치이다.

⑤ 적용되지 않는다. 판례는 공무원의 사직 의사표시처럼 공법상 행위에는 민법의 진의 아닌 의사표시 규정이 준용되지 않는다고 보아, 표시된 대로 효력을 인정한다. 공법관계는 행정의 안정성과 형식성이 중시되므로 표시된 의사를 기준으로 효력을 정하는 것이 원칙이라는 것이다. 공법행위는 사인 사이의 거래 안전을 위한 민법 규정이 그대로 들어가는 영역이 아니다.

근거

• 민법 제107조 제1항: 진의 아닌 의사표시는 원칙적으로 유효하고, 상대방이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우 무효이다. 제2항: 그 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다(③).
• 민법 제869조: 입양의 승낙·동의 절차 — 입양에서 진정한 의사가 중시됨을 보여 준다(①).
• 가족법상 행위와 공법행위에 대한 의사표시 규정의 적용 배제에 관한 판례·학설(①, ②, ⑤).

함정 정리

• '의사표시에 관한 규정이니 모든 의사표시에 적용된다'고 생각하면 틀린다. 제107조는 재산상 법률행위를 전제로 한 규정이다.
• 가족법상 행위에서는 진정한 의사가 없으면 무효가 원칙이다. 원칙적으로 유효로 하는 제107조와 결론이 반대이다.
• 배우의 대사나 사교적 농담처럼 처음부터 법적 구속의사가 없는 행위는 의사표시가 아니다. 진의 아닌 의사표시와 '의사표시의 부존재'를 구별해야 한다.
• 공법행위는 표시된 대로 효력이 생긴다. 공무원의 사직 의사표시는 내심에서 원하지 않았더라도 표시된 대로 효력이 인정된다는 판례 법리가 대표적이다.
• 의사표시의 하자에 관한 다른 총칙 규정도 가족법상 행위에서는 가족법의 별도 규율이 우선한다는 점에서 같은 원리가 작동한다.