2015년 제52회 세무사 1차 시험 민법 72번

정답과 결론

정답은 ④이다. 복대리권은 대리인의 대리권을 기초로 하므로 그 범위가 대리권의 범위를 넘을 수 없다.

출제 포인트

복대리인의 법적 지위를 묻는다. 복대리인은 대리인이 자기의 이름으로 선임한 '본인의 대리인'이다. 여기서 세 가지 성질이 나온다. 첫째, 복대리인은 본인의 대리인이므로 본인의 이름으로 대리행위를 하고 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무를 가진다(민법 제123조). 둘째, 복대리권은 대리인의 대리권에 종속하므로 그 범위는 대리권의 범위를 넘지 못하고, 대리권이 소멸하면 복대리권도 소멸한다. 셋째, 대리인은 복대리인을 선임하여도 자기의 대리권을 잃지 않는다.

선택지별 검토

① 옳다. 민법 제123조 제2항은 복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다고 정한다. 선택지는 그중 제삼자에 대한 관계를 서술한 것으로 조문의 문언과 일치한다. 복대리인은 제삼자에 대하여 대리인과 같은 지위에 서므로, 제삼자에게 의사표시를 할 수 있을 뿐 아니라 제삼자가 본인에게 하는 의사표시를 본인을 위하여 수령할 수도 있다.

② 옳다. 대리행위에서 의사표시의 하자나 어느 사정을 알았는지 여부는 실제로 의사표시를 한 대리인을 표준으로 결정한다는 것이 대리행위의 하자에 관한 민법의 원칙이다. 복대리인은 본인의 대리인으로서 스스로 의사표시를 하는 자이므로, 복대리인이 한 대리행위에 착오가 있었는지는 특별한 사정이 없는 한 복대리인을 기준으로 판단한다. 복대리인을 선임한 대리인의 인식이 아니라 현실로 행위한 복대리인의 인식이 기준이 된다.

③ 옳다. 복대리권은 대리인의 대리권에 기초하여 존재하므로, 대리인의 대리권이 소멸하면 복대리권도 원칙적으로 함께 소멸한다. 복대리권은 이 밖에도 본인의 사망, 복대리인의 사망·성년후견 개시·파산 같은 일반적인 대리권 소멸 사유와, 대리인과 복대리인 사이의 내부관계 종료나 대리인의 수권 철회로도 소멸한다. 예컨대 본인이 대리인에 대한 수권을 철회하여 대리권이 소멸하면, 그 대리인이 선임한 복대리인의 대리권도 함께 소멸한다.

④ 옳지 않다(정답). 대리인은 자기가 가진 권한 이상을 다른 사람에게 줄 수 없다. 복대리인은 대리인의 대리권의 범위 안에서만 선임되고 그 권한을 행사하므로, 복대리권의 범위는 대리권의 범위를 넘을 수 없다. 민법 제123조 제1항이 복대리인은 '그 권한내에서' 본인을 대리한다고 정한 것도, 복대리인의 권한이 대리인의 대리권 범위 안에서 주어진다는 구조를 전제로 한다. 복대리인이 대리권의 범위를 넘어 행위하면 그 부분은 무권대리가 되고, 다만 상대방에게 정당한 이유가 있으면 권한을 넘은 표현대리가 문제 될 수 있을 뿐이다. → 「복대리권의 범위는 대리권의 범위를 넘을 수 없다」로 고쳐야 옳다.

⑤ 옳다. 민법 제123조 제1항은 복대리인은 그 권한 내에서 본인을 대리한다고 하고, 제2항은 본인에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다고 한다. 복대리인은 대리인의 대리인이 아니라 본인의 대리인이므로 본인의 이름으로 대리행위를 하며, 그 효과는 대리인을 거치지 않고 직접 본인에게 귀속한다. 또 본인과 복대리인 사이에 직접적인 계약관계가 없어도 복대리인은 본인에 대하여 대리인과 같은 권리의무를 가진다.

근거

• 민법 제123조 제1항: 복대리인은 그 권한 내에서 본인을 대리한다(④, ⑤). 제2항: 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무(①, ⑤).
• 민법 제120조, 제121조: 임의대리인의 복임권과 선임감독 책임 — 복대리인이 대리인의 대리권을 기초로 선임된다는 구조.
• 민법 제118조: 권한을 정하지 아니한 대리인의 권한 범위(심화 해설 참조).
• 대리행위의 하자를 행위자 기준으로 판단하는 원칙과 복대리권 소멸에 관한 학설·판례(②, ③).

함정 정리

• 복대리인은 '대리인의 대리인'이 아니라 '본인의 대리인'이다. 그래서 본인의 이름으로 행위한다.
• 그럼에도 복대리권은 대리인의 대리권에 종속한다. '본인의 대리인'이라는 성질과 '종속성'이라는 성질을 동시에 기억해야 한다.
• 대리인이 복대리인을 선임하여도 대리인의 대리권은 소멸하지 않는다. 대리인과 복대리인이 모두 본인을 대리할 수 있다.
• 대리행위의 하자 판단은 현실로 행위한 자를 기준으로 한다. 복대리인이 행위하였다면 복대리인이 기준이다.
• 복대리권의 범위가 대리권을 넘는다는 문장은 종속성에 정면으로 반한다.