2015년 제52회 세무사 1차 시험 상법 45번

정답과 결론

정답은 ①이다. 창립총회의 결의는 출석한 주식인수인의 의결권의 3분의 2 이상이며 인수된 주식의 총수의 과반수에 해당하는 다수로 하여야 한다는 것은 상법 제309조의 문언 그대로이므로 옳다.

출제 포인트

이 문제는 주식회사 설립 절차의 여러 단계를 한 문항에 모아 묻는다. 창립총회의 결의 요건, 모집설립에서 임원을 선임하는 기관, 정관의 효력 발생 시점과 그 예외, 발기인의 자본충실책임의 성격, 변태설립사항의 효력 요건이 그것이다. 각 선택지는 발기설립과 모집설립의 차이, 자본금 규모에 따른 특례, 과실 유무에 따른 책임의 성격처럼 수험생이 짝을 바꾸어 기억하기 쉬운 지점을 건드린다. 특히 모집설립은 발기인 외에 일반 주식인수인이 참여하므로, 이들을 보호하기 위해 창립총회라는 의사결정 기관을 거치게 하고 결의 요건도 엄격하게 정해 두었다는 흐름을 잡아 두면 좋다.

선택지별 검토

① 옳다(정답). 상법 제309조는 창립총회의 결의를 "출석한 주식인수인의 의결권의 3분의 2 이상이며 인수된 주식의 총수의 과반수에 해당하는 다수"로 하도록 정한다. 주주총회 보통결의(상법 제368조제1항)가 출석 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상을 요구하는 것과 비교하면 출석 요건과 총수 요건이 모두 무겁다. 아직 회사가 성립하지 않은 단계에서 다수의 일반 인수인이 참여하므로 소수의 발기인 측이 쉽게 결의를 주도하지 못하게 한 것이다.

② 옳지 않다. 모집설립에서는 창립총회에서 이사와 감사를 선임한다. 이사와 감사를 발기인이 선임하는 것은 발기설립의 경우로, 상법 제296조제1항은 납입과 현물출자의 이행이 완료된 때 발기인이 지체없이 의결권의 과반수로 이사와 감사를 선임하도록 정한다. 옳은 문장으로 고치면 "모집설립시 이사와 감사의 선임은 창립총회의 권한사항이다"가 된다. 모집설립은 발기인이 설립 시 발행 주식의 총수를 인수하지 아니하는 때 주주를 모집하는 방식(상법 제301조)이므로, 다른 인수인도 임원 선임에 참여하게 하는 것이다.

③ 옳지 않다. 상법 제292조 본문에 따라 정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생긴다. 그 단서는 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 발기설립하는 경우에 한하여 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생기도록 한다. 따라서 공증 면제의 요건은 "10억원 미만"과 "발기설립" 두 가지이고, 모집설립에는 자본금 규모와 관계없이 공증인의 인증이 필요하다. 옳은 문장으로 고치면 "자본금 총액이 10억원 미만인 주식회사를 발기설립하는 경우에는 공증인의 인증이 없어도 정관은 유효하다"가 된다.

④ 옳지 않다. 상법 제321조의 인수담보책임(제1항)과 납입담보책임(제2항)은 모두 발기인의 과실 유무를 묻지 않는 무과실책임이다. 회사 성립 후 인수되지 아니한 주식이나 청약이 취소된 주식은 발기인이 공동으로 인수한 것으로 보고, 납입을 완료하지 아니한 주식은 발기인이 연대하여 납입한다. 자본금이 실제로 채워지도록 하는 자본충실책임이므로 과실을 요건으로 삼지 않는다. 옳은 문장으로 고치면 "발기인의 인수담보책임과 납입담보책임은 모두 무과실책임이다"가 된다.

⑤ 옳지 않다. 발기인이 받을 보수액은 회사가 부담할 설립비용과 함께 변태설립사항이므로 정관에 기재함으로써 효력이 있다. 정관에 기재되지 않으면 회사에 대하여 효력이 없다. 옳은 문장으로 고치면 "발기인이 받을 보수액은 정관에 기재하여야 그 효력이 있다"가 된다.

근거

• 상법 제309조는 창립총회의 결의 요건을 정한다.
• 상법 제368조제1항은 주주총회 보통결의 요건을 정하며, 창립총회 결의 요건과 비교 대상이 된다.
• 상법 제296조제1항은 발기설립에서 발기인이 의결권의 과반수로 이사와 감사를 선임하도록 한다.
• 상법 제301조는 모집설립의 개념을, 상법 제292조는 정관의 효력 발생과 소규모 발기설립의 예외를 정한다.
• 상법 제321조는 발기인의 인수담보책임과 납입담보책임을 정한다.
• 발기인이 받을 보수액은 변태설립사항으로서 정관에 기재하여야 효력이 있다.

함정 정리

첫째, 발기설립과 모집설립의 임원 선임 기관을 바꾸는 함정이다. 발기설립은 발기인, 모집설립은 창립총회라는 짝을 고정해 두어야 한다.

둘째, 정관 공증 면제의 요건 두 가지 가운데 하나만 바꾸는 함정이다. ③은 금액을 5억원으로 낮추면 더 쉽게 면제될 것처럼 보이게 하지만, 실제로 틀린 부분은 설립 방식이다. 모집설립이면 금액과 무관하게 인증이 필요하다.

셋째, 자본충실책임의 성격이다. 인수담보와 납입담보 중 하나만 과실책임이라고 쓰는 선택지가 반복된다. 둘 다 무과실책임이고, 발기인의 손해배상책임만 임무해태를 요건으로 한다.

넷째, 신주발행에서는 이사가 인수담보책임을 지지만(상법 제428조제1항) 납입담보책임은 지지 않는다. 설립 시 발기인의 책임과 범위가 다르다.