2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 44번

정답과 결론

정답은 ④(ㄴ, ㄹ, ㅁ)이다. 공법상 신분·지위 확인소송과 공법상 계약에 관한 소송은 당사자소송으로, 신청에 따른 처분을 절차의 위법을 이유로 다투는 취소소송은 항고소송으로 허용되지만, 과태료부과처분에 대한 취소소송·거부처분에 대한 가처분·예방적 금지소송은 허용되지 않는다.

출제 포인트

행정소송법 제3조는 행정소송을 항고소송·당사자소송·민중소송·기관소송의 네 가지로 나누고, 제4조는 항고소송을 취소소송·무효등 확인소송·부작위위법확인소송의 세 가지로 나눈다. 판례는 이 법정 유형 밖의 소송, 이른바 무명항고소송을 인정하지 않는다. 따라서 어떤 소송이 허용되는지를 판단하려면 ① 그것이 법정 소송 유형 어디에 들어가는지, ② 다른 법률이 별도의 불복 절차를 마련하여 행정소송을 배제하고 있지는 않은지, ③ 행정소송법이 마련한 가구제 외의 수단을 쓰려는 것은 아닌지를 차례로 따져야 한다. 이 문제의 보기 여섯 개는 이 세 기준에 각각 대응하도록 짜여 있다.

선택지별 검토

먼저 보기 여섯 개를 각각 판정한다.

ㄱ. 과태료부과처분에 대한 취소소송 — 허용되지 않는다. 과태료 부과에 대해서는 질서위반행위규제법이 이의제기와 법원의 과태료 재판이라는 별도의 불복 절차를 두고 있다. 당사자가 이의를 제기하면 행정청의 부과처분은 효력을 잃고 법원이 비송사건 절차로 과태료를 정한다. 판례도 과태료부과처분은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라고 본다.

ㄴ. 공법상 신분·지위 확인소송 — 허용된다. 공무원의 지위 확인처럼 공법상 법률관계의 존부를 확인하는 소송은 제3조 제2호의 「공법상의 법률관계에 관한 소송」에 해당하는 당사자소송이다.

ㄷ. 거부처분에 대한 가처분소송 — 허용되지 않는다. 판례는 항고소송에 관해서는 행정소송법이 집행정지라는 가구제를 따로 두었으므로 민사집행법상 가처분 규정이 준용되지 않는다고 본다. 더구나 거부처분은 집행정지를 해도 신청 전 상태로 돌아갈 뿐이어서 판례는 거부처분에 대한 집행정지 신청의 이익도 부정한다.

ㄹ. 신청에 따른 처분에 대하여 절차의 위법을 이유로 하는 취소소송 — 허용된다. 제30조 제3항은 「신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우」를 명문으로 예정하고 그 경우 재처분 의무를 준용한다. 주로 신청인에게 발급된 허가 등 수익적 처분을 이해관계 있는 제3자가 절차 하자를 이유로 다투는 형태로 나타난다.

ㅁ. 행정주체와 사인간의 공법상 계약에 관한 소송 — 허용된다. 공법상 계약에서 생긴 권리·의무를 다투는 소송은 처분을 대상으로 하지 않는 공법상 법률관계에 관한 소송이므로 당사자소송에 해당한다. 판례도 공법상 계약의 해지 의사표시를 처분이 아니라 대등한 당사자 지위에서의 의사표시로 보아 당사자소송으로 다투게 한다.

ㅂ. 행정청의 처분에 대하여 예방적으로 금지를 구하는 소송 — 허용되지 않는다. 장래의 처분을 미리 하지 말라고 구하는 예방적 부작위청구소송은 제4조가 정한 항고소송 유형에 없다. 판례는 이를 무명항고소송으로 보아 부적법하다고 본다.

이 판정에 따라 허용되는 것은 ㄴ·ㄹ·ㅁ 세 개이고, 허용되지 않는 것은 ㄱ·ㄷ·ㅂ 세 개이다. 이제 각 조합을 검토한다.

① ㄱ, ㄴ, ㅁ — ㄴ과 ㅁ은 허용되지만 ㄱ(과태료부과처분 취소소송)이 허용되지 않으므로 정답이 될 수 없다. 또 허용되는 ㄹ이 빠져 있다.

② ㄱ, ㄹ, ㅁ — ㄹ과 ㅁ은 맞지만 역시 ㄱ이 들어 있어 틀린 조합이다. 허용되는 ㄴ도 빠져 있다.

③ ㄴ, ㄷ, ㅂ — ㄴ은 맞지만, 판례가 부정하는 가처분(ㄷ)과 예방적 금지소송(ㅂ)을 둘 다 포함하므로 틀린 조합이다.

④ ㄴ, ㄹ, ㅁ — 허용되는 보기 세 개를 빠짐없이 모았고 허용되지 않는 보기가 하나도 없다. 정답이다.

⑤ ㄹ, ㅁ, ㅂ — ㄹ과 ㅁ은 맞지만 예방적 금지소송(ㅂ)이 들어 있고, 허용되는 ㄴ이 빠져 있어 틀린 조합이다.

근거

• 행정소송법 제3조: 행정소송을 항고소송·당사자소송·민중소송·기관소송으로 구분하고, 당사자소송에 공법상의 법률관계에 관한 소송을 포함한다.
• 행정소송법 제4조: 항고소송은 취소소송·무효등 확인소송·부작위위법확인소송으로 구분한다.
• 행정소송법 제23조: 항고소송의 가구제로서의 집행정지.
• 행정소송법 제30조 제3항: 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우 재처분 의무 규정을 준용한다.
• 행정소송법 제8조 제2항: 특별한 규정이 없는 사항에 한하여 민사소송법·민사집행법 등을 준용한다.

함정 정리

첫 번째 함정은 ㄱ이다. 과태료 부과는 행정청이 하는 공권력 행사처럼 보여 처분이라고 판단하기 쉽지만, 다른 법률이 법원의 과태료 재판이라는 전용 통로를 마련해 둔 경우에는 항고소송으로 다툴 수 없다. 통고처분, 검사의 불기소처분처럼 다른 절차로 다투도록 짜인 행위들과 묶어서 기억해 두면 좋다. 두 번째 함정은 ㄷ이다. 제8조 제2항이 민사집행법을 준용한다고 하니 가처분도 가능하다고 생각하기 쉬운데, 준용은 「특별한 규정이 없는 사항」에 한하고 항고소송의 가구제에는 집행정지라는 특별 규정이 있다. 세 번째로 ㄹ은 「절차의 위법」이라는 말 때문에 소송 자체가 부적법한 것처럼 읽힐 수 있지만, 제30조 제3항이 그 경우를 직접 예정하고 있다는 점이 결정적이다.