2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 50번

정답과 결론

정답은 ③이다. 행정소송법 제26조는 법원이 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 명문으로 정하고 있다.

출제 포인트

행정소송의 심리는 민사소송과 마찬가지로 당사자가 소송자료를 제출하는 변론주의를 기본으로 하면서, 공익적 성격을 고려하여 직권주의를 보충적으로 가미하는 구조이다. 그 근거가 제26조이다. 제26조는 ① 직권 증거조사와 ② 당사자가 주장하지 않은 사실에 대한 판단이라는 두 가지 권한을 법원에 준다. 판례는 이 조문을 변론주의의 원칙을 뒤집는 규정으로 보지 않는다. 법원은 필요하다고 인정할 때 기록에 나타난 사실을 기초로 직권 판단을 할 수 있을 뿐, 기록에도 나타나지 않은 사실을 탐지할 의무까지 지는 것은 아니라는 것이다. 또 행정소송에도 민사소송법의 처분권주의가 제8조 제2항을 통해 준용되므로, 소송의 대상과 범위는 원고가 정하고 법원은 그 범위를 넘어 판단할 수 없다. 석명권 역시 당사자의 주장을 명확히 하도록 돕는 데 그치며 새로운 청구를 권유하는 데까지 미치지 않는다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 판례는 행정소송에서도 변론주의가 원칙이고, 제26조의 직권심리는 그 원칙에 대한 보충적 예외라고 본다. 법원이 필요하다고 인정할 때에 한하여, 그리고 기록상 나타난 사실을 기초로 직권 판단을 할 수 있을 뿐이다. 선택지는 원칙과 예외를 뒤집어 놓았으므로 「변론주의가 원칙이고 직권탐지는 보충적으로 인정된다」로 고쳐야 옳다.

② 옳지 않다. 석명권은 당사자의 주장에 모순이나 불명확한 점이 있을 때 이를 지적하여 바로잡을 기회를 주는 권한이다. 판례는 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 주장하게 하는 것, 나아가 새로운 청구를 하도록 권유하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권의 한계를 넘는 것이라고 본다. 「새로운 청구를 권유하는 것은 석명권의 한계를 넘는다」로 고쳐야 옳다.

③ 옳다. 정답이다. 제26조 전단은 법원이 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 정한다. 행정소송은 행정의 적법성 확보라는 공익과 관련되므로 당사자의 입증 활동이 부족하더라도 법원이 진실 발견을 위해 스스로 증거를 조사할 수 있도록 한 것이다. 「할 수 있다」는 재량 규정이므로 법원이 반드시 직권조사를 해야 하는 것은 아니다.

④ 옳지 않다. 행정소송에도 처분권주의가 적용되어 소송의 개시, 심판의 대상과 범위는 원고가 정한다. 판례는 행정소송에서 법원이 원고의 청구범위를 넘어 그 이상의 청구를 인용할 수는 없다고 본다. 제26조가 직권심리를 허용하는 것도 원고가 청구한 범위 안에서의 심리 방법에 관한 것일 뿐이다. 「원고의 청구범위를 초월하여 그 이상의 청구를 인용할 수 없다」로 고쳐야 옳다.

⑤ 옳지 않다. 제26조 후단은 법원이 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 명문으로 정한다. 다만 판례는 그 범위를 일건 기록에 현출된 사항으로 제한한다. 「법원은 필요하다고 인정할 때에는 기록에 나타난 사실이면 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다」로 고쳐야 옳다.

근거

• 행정소송법 제26조: 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.
• 행정소송법 제8조 제2항: 이 법에 특별한 규정이 없는 사항은 민사소송법 등을 준용한다(처분권주의·석명권의 근거).

함정 정리

이 문제는 제26조를 「얼마나 강하게」 읽느냐를 묻는다. 너무 강하게 읽으면 ①처럼 직권탐지주의가 원칙이라고 보게 되고, 너무 약하게 읽으면 ⑤처럼 당사자가 주장하지 않은 사실은 전혀 판단할 수 없다고 보게 된다. 정확한 위치는 그 중간, 즉 「변론주의 원칙 + 기록에 나타난 사실의 범위 안에서 보충적 직권심리」이다. 두 번째 함정은 ④이다. 직권심리가 인정된다는 사실을 처분권주의의 예외로 오해하면 법원이 청구 범위를 넘어 판단할 수 있다고 착각하게 된다. 직권심리는 「어떻게 심리하는가」의 문제이고, 처분권주의는 「무엇을 심판하는가」의 문제여서 서로 다른 층위이다. 세 번째로 ②의 석명권은 직권주의와 비슷해 보여 넓게 인정될 것처럼 느껴지지만, 판례는 석명권의 한계를 엄격하게 본다.