2016년 제53회 세무사 1차 시험 민법 49번

정답과 결론

정답은 ①이다. 민법은 법인법정주의를 취하므로 법인은 법률의 규정에 의하지 않으면 성립하지 못한다.

출제 포인트

민법상 비영리법인의 설립은 네 단계로 이루어진다. 목적의 비영리성, 설립행위(정관 작성 및 재단법인의 경우 재산 출연), 주무관청의 허가, 설립등기이다. 이 문제는 그 각 단계의 규율을 정확히 아는지 묻는다. 첫째, 법인의 성립 근거에 관한 법인법정주의이다. 민법은 법인의 성립을 법률의 규정에 의하도록 하여 자유설립을 허용하지 않는다. 둘째, 설립등기는 법인의 성립요건이다(민법 제33조). 셋째, 설립등기의 기한은 허가가 있은 때로부터 3주간이다(민법 제49조 제1항). 넷째, 재단법인 설립 시 출연에는 생전처분이면 증여, 유언이면 유증에 관한 규정이 준용된다(민법 제47조). 다섯째, 설립 후에도 주무관청은 목적 외 사업, 허가조건 위반, 공익을 해하는 행위가 있으면 허가를 취소할 수 있다(민법 제38조). 여섯째, 설립행위는 정관이라는 서면을 작성하고 기명날인해야 하는 요식행위이다(민법 제40조).

선택지별 검토

① 옳다. 법인은 사람의 단체나 재산의 집합에 법률이 권리능력을 부여한 것이므로, 어떤 단체가 법인이 되는지는 법률이 정한다. 민법은 이를 명문으로 선언하여, 법률의 규정에 의하지 않은 법인의 성립을 인정하지 않는다. 민법상 비영리법인은 민법 제32조에 따라 주무관청의 허가를 얻어 설립되는데, 이 허가주의 역시 법률이 정한 설립 방식의 하나이다.

② 옳지 않다. 민법 제49조 제1항은 법인설립의 허가가 있는 때에는 「3주간」 내에 주된 사무소소재지에서 설립등기를 하여야 한다고 정한다. 선택지는 기간을 4주로 바꾸었다. 「3주 내에」로 고쳐야 옳다. 또한 이 기한과 별개로, 설립등기를 마쳐야 법인이 성립한다는 민법 제33조의 성립요건을 함께 기억해야 한다.

③ 옳지 않다. 민법 제47조 제2항은 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 「유증」에 관한 규정을 준용한다고 정한다. 증여에 관한 규정이 준용되는 것은 생전처분으로 설립하는 경우이다(같은 조 제1항). 「유언으로 설립하는 경우에는 유증에 관한 규정이 준용된다」로 고쳐야 옳다.

④ 옳지 않다. 민법 제38조는 법인이 목적 이외의 사업을 하거나, 설립허가의 조건에 위반하거나, 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청이 그 허가를 취소할 수 있다고 정한다. 허가조건 위반은 명문의 취소 사유이므로 「설립허가의 조건에 위반하면 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다」로 고쳐야 옳다.

⑤ 옳지 않다. 민법 제40조는 사단법인의 설립자가 법정 사항을 기재한 정관을 작성하여 「기명날인」하여야 한다고 정한다. 서면 작성과 기명날인이라는 일정한 방식을 갖추어야 하므로 사단법인의 설립행위는 요식행위이다. 「사단법인의 설립행위는 요식행위이다」로 고쳐야 옳다. 통설은 이 설립행위를 장래의 법인 성립을 목적으로 여러 설립자의 의사표시가 같은 방향으로 모이는 합동행위로 본다.

근거

• 민법 제33조: 법인은 주된 사무소 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.
• 민법 제38조: 목적 외 사업, 설립허가 조건 위반, 공익을 해하는 행위가 있으면 주무관청이 허가를 취소할 수 있다.
• 민법 제40조: 사단법인의 설립자는 법정 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.
• 민법 제47조: 생전처분 설립에는 증여, 유언 설립에는 유증 규정을 준용한다.
• 민법 제49조: 허가가 있는 때로부터 3주간 내 설립등기 및 등기사항.

함정 정리

• 「3주」를 「4주」 등 다른 기간으로 바꾸는 숫자 함정은 법인 단원에서 매년 반복된다.
• 증여와 유증의 준용 관계를 생전처분·유언과 엇갈리게 짝짓는 함정이 ③이다.
• 「취소할 수 없다」처럼 주무관청의 감독 권한을 부정하는 진술은 제38조의 사유와 대조해 판단한다.
• 정관 작성과 기명날인이 필요하다는 점에서 설립행위는 요식행위라는 결론이 바로 나온다.
• 설립등기의 「기한」(3주)과 설립등기의 「효과」(성립요건)를 따로 묻는 경우가 많다. 기한을 넘겨 등기하더라도 등기를 마치면 법인은 성립하고, 기한 위반은 별도의 제재 문제일 뿐이라는 구별까지 정리해 두면 응용 지문에서 흔들리지 않는다.