2016년 제53회 세무사 1차 시험 민법 71번

정답과 결론

정답은 ②이다. 취소권은 추인할 수 있는 날부터 3년 내에 행사해야 하고, 미성년자 甲은 성년자가 되어 제한능력 상태에서 벗어난 때부터 추인할 수 있으므로, 그때부터 3년 내에 취소권을 행사할 수 있다는 ②가 옳다.

출제 포인트

민법 제5조에 따라 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 한 법률행위는 취소할 수 있다. 이 문제는 그 취소권을 둘러싼 네 가지를 묻는다. 첫째, 미성년자 자신이 단독으로 취소할 수 있는지와 그 취소의 효력. 둘째, 취소권의 행사기간. 셋째, 취소 후 제한능력자가 반환해야 할 범위. 넷째, 추인의 요건, 곧 누가 언제 어떤 인식을 가지고 추인해야 유효한지다. 사례의 甲은 미성년자이고 丙은 친권자로서 민법 제911조에 따른 법정대리인이다.

선택지별 검토

① 틀리다. 제한능력자는 법정대리인의 동의 없이도 단독으로 자기가 한 법률행위를 취소할 수 있다. 그리고 이렇게 한 취소는 확정적으로 효력이 생기며, 제한능력자가 단독으로 취소했다는 이유로 그 취소를 다시 취소할 수는 없다. 취소는 법률행위를 처음 상태로 되돌려 제한능력자를 보호하는 방향의 행위이므로, 이를 다시 뒤집을 수 있게 하는 것은 보호 취지에 반하기 때문이다. 옳은 문장은 "甲이 단독으로 한 취소는 다시 취소할 수 없는 확정적인 취소이다"이다.

② 옳다. 취소권은 추인할 수 있는 날부터 3년 내에, 법률행위를 한 날부터 10년 내에 행사해야 한다. 제한능력자는 능력자가 된 후에야 스스로 추인할 수 있으므로, 甲에게 '추인할 수 있는 날'은 성년자가 된 날이다. 따라서 甲은 성년자가 된 때부터 3년 내에 취소권을 행사할 수 있다. 다만 두 기간 가운데 어느 하나라도 먼저 지나면 취소권은 소멸하므로, 매매를 한 날부터 10년이 먼저 지나는 경우에는 그때 소멸한다는 제한이 함께 작동한다.

③ 틀리다. 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 보고 당사자는 받은 것을 반환해야 하지만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임만 진다. 이 특칙은 선의·악의를 묻지 않고 적용되므로, 甲은 받은 매매대금 가운데 현존하는 부분만 돌려주면 되고 이자를 붙이거나 손해를 배상할 의무를 지지 않는다. 판례는 금전을 생활비 등 필요한 곳에 쓴 경우에는 다른 재산의 지출을 면한 것이므로 이익이 현존하는 것으로 추정한다. 옳은 문장은 "甲은 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환하면 된다"이다.

④ 틀리다. 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 해야 효력이 있다. 미성년자는 아직 취소의 원인인 미성년 상태에 있으므로 단독으로 추인할 수 없다. 다만 법정대리인은 언제든지 추인할 수 있고, 미성년자가 법정대리인의 동의를 얻어 추인하는 것도 가능하다고 해석된다. 옳은 문장은 "甲은 미성년자인 상태에서 丙의 동의 없이 단독으로 추인할 수 없다"이다.

⑤ 틀리다. 추인은 취소할 수 있는 법률행위를 확정적으로 유효하게 만드는 것, 곧 취소권의 포기다. 그러므로 추인하는 사람이 그 행위가 취소할 수 있는 것임을 알고 해야 효력이 있다는 것이 판례와 통설이다. 그 사실을 모르고 한 추인은 포기의 의사가 있었다고 볼 수 없어 효력이 없다. 옳은 문장은 "丙이 취소할 수 있는 행위라는 사실을 모르고 한 추인은 효력이 없다"이다.

근거

• 민법 제5조 제1항·제2항: 미성년자가 법률행위를 하려면 법정대리인의 동의를 얻어야 하고, 이를 위반한 행위는 취소할 수 있다.
• 민법 제911조: 친권을 행사하는 부 또는 모는 미성년자인 자의 법정대리인이 된다. 丙의 지위를 정한다.
• 민법상 취소권의 행사기간 규정: 추인할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날부터 10년. 정답 ②의 근거다.
• 민법상 취소의 효과 규정: 취소된 법률행위는 처음부터 무효로 보고, 제한능력자는 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환한다. ③의 근거다.
• 민법상 추인의 요건 규정과 판례: 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 해야 하고(④), 취소할 수 있는 행위임을 알고 해야 한다(⑤).

함정 정리

첫째, ①은 '동의 없는 행위는 취소할 수 있다'는 원칙을 취소 행위 자체에 다시 적용하게 만드는 함정이다. 취소는 제한능력자에게 불리할 것이 없는 행위이므로 단독으로 할 수 있고, 이를 다시 취소할 수 없다. 둘째, ②의 기산점이다. '법률행위를 한 날부터 3년'으로 착각하면 미성년자가 성년이 되기도 전에 취소권이 소멸해 보호가 공허해진다. 셋째, ③에서 일반 부당이득 반환 규정 가운데 악의 수익자의 반환 범위(이자·손해배상)를 떠올리는 함정이다. 제한능력자의 반환 범위 특칙은 선의·악의와 무관하게 현존이익으로 제한한다. 넷째, ④와 ⑤는 추인의 두 요건, 곧 시점 요건(취소 원인 소멸 후)과 인식 요건(취소할 수 있음을 앎)을 하나씩 빼놓은 선택지다. 법정대리인에게는 시점 요건이 적용되지 않지만 인식 요건은 그대로 적용된다는 점을 구별해야 한다.