2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 54번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 집행정지결정은 결정 시점부터 장래를 향하여 처분의 효력이나 집행 등을 정지시키는 것이며, 처분의 발령시점으로 소급하여 효력을 갖지 않는다.

출제 포인트

행정소송에는 여러 「기준 시점」이 있고, 이를 혼동시키는 문제가 자주 나온다. 소송요건은 소 제기시부터 사실심 변론종결시를 거쳐 상고심까지 존속해야 한다. 처분의 위법성 판단은 처분시를 기준으로 하지만, 처분 당시의 사실을 증명하는 것은 사실심 변론종결시까지 할 수 있다. 처분사유의 추가·변경은 사실심 변론종결시까지 허용된다. 처분변경으로 인한 소의 변경은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 신청해야 한다(행정소송법 제22조제2항). 집행정지결정의 효력은 결정시부터 장래를 향해 생긴다. 이 문제는 이 시점들을 하나씩 정확히 짝지을 수 있는지를 묻는다. 시점 문제는 선택지마다 「무엇을 판단하는가」와 「언제를 기준으로 하는가」를 따로 떼어 읽어야 풀린다. 판단 대상이 처분의 위법성인지, 소송요건인지, 증명 활동인지, 임시 구제의 효력인지에 따라 시점이 달라지기 때문이다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 소송요건이 사실심 변론종결시는 물론 상고심에서도 존속하여야 하며, 이를 갖추지 못하면 부적법한 소로서 각하하여야 한다고 본다. 소송요건은 직권조사사항이므로 상고심에서도 그 흠결을 판단한다. 예컨대 상고심 계속 중에 처분의 효력이 소멸하여 소의 이익이 없어지면 상고심에서 소를 각하할 수 있다.

② 옳다. 판례는 행정청이 처분 당시에 제시한 사유와 기본적 사실관계가 동일한 범위 안에서 다른 사유를 추가하거나 변경하는 것을 사실심 변론종결시까지 허용한다. 법원도 그 범위 안에서 처분의 적법성을 판단할 수 있다.

③ 옳다. 행정소송법 제22조제1항은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에 원고의 신청에 의하여 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다고 정하고, 같은 조 제2항은 그 신청을 「처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에」 하여야 한다고 정한다.

④ 옳다. 판례는 처분의 위법 여부를 처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하되, 이는 처분 후에 생긴 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻일 뿐이고, 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 판단한다는 뜻은 아니라고 본다. 따라서 처분 당시의 사실상태에 관한 증명은 사실심 변론종결시까지 할 수 있고, 법원은 그 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정해 위법 여부를 판단할 수 있다.

⑤ 옳지 않다(정답). 행정소송법 제23조제2항은 법원이 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 「결정할 수 있다」고 정한다. 집행정지결정은 결정 시점부터 장래를 향하여 효력을 가지며, 처분의 발령시점으로 거슬러 올라가 이미 진행된 집행까지 소급적으로 없애는 것이 아니다. 집행정지는 본안판결이 나올 때까지 현재 상태를 임시로 유지하는 잠정적 구제이기 때문이다. 옳게 고치면 「집행정지결정의 효력은 결정 시점부터 장래를 향하여 발생한다」가 된다.

근거

• 행정소송법 제22조제1항·제2항: 처분변경으로 인한 소의 변경과 신청 기간
• 행정소송법 제23조제2항: 집행정지의 결정
• 판례: 소송요건의 존속 시점, 처분사유 추가·변경의 시적 한계, 위법성 판단 기준시와 증명 시점, 집행정지결정의 장래효

함정 정리

첫째, ④와 위법판단 기준시를 혼동하기 쉽다. 「처분시 기준」은 판단 기준이 되는 법령과 사실상태의 시점이고, 그 사실을 증명할 수 있는 시한은 사실심 변론종결시다. 두 시점은 서로 다른 질문에 대한 답이다. 둘째, ⑤는 취소판결이 처분시로 소급하여 처분의 효력을 소멸시키는 것과 섞어 놓은 함정이다. 취소판결은 소급효를 갖지만, 집행정지결정은 본안판결 전까지 현상을 임시로 유지하는 처분이어서 장래효만 갖는다. 셋째, ③의 60일은 행정소송법 제22조의 처분변경으로 인한 소의 변경 기간이며, 행정소송법 제21조의 소의 종류 변경에는 이런 기간 제한이 없고 사실심 변론종결시까지라는 시한만 있다는 점과 구별해야 한다. 넷째, ①의 「상고심에서도」라는 표현이 지나치게 넓어 보여 틀리다고 판단하기 쉬우나, 소송요건은 직권조사사항이어서 심급과 무관하게 존속해야 한다.