2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 68번

정답과 결론

정답은 ①이다. 위법한 건축허가에 따른 공사가 이미 완료되었다면 건축허가를 취소하더라도 건물이 철거되거나 이격거리가 회복되지 않으므로, 판례는 이웃주민에게 건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 본다. 나머지 넷은 판례가 소의 이익을 인정한 사안이다.

출제 포인트

행정소송법 제12조 후문은 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행 그 밖의 사유로 소멸한 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자는 취소소송을 제기할 수 있다고 정한다. 이 문제는 「사정이 바뀌어 처분을 취소해도 원래 상태로 돌아갈 수 없는 것처럼 보이는 경우」를 다섯 개 모아, 그중 판례가 정말로 회복될 이익이 없다고 본 하나를 고르게 한다. 판단의 열쇠는 처분의 직접적 효과가 사라졌더라도 그 처분에 부수하여 남아 있는 법률상 불이익, 예컨대 보수 청구권이나 장래의 반복 위험이 있는지이다. 판례는 회복되는 이익을 원래 지위의 회복에만 한정하지 않고 부수적 이익까지 넓게 본다.

선택지별 검토

① 소의 이익이 부정된다. 정답이다. 이웃주민이 건축허가처분을 다투는 이유는 일조나 통풍, 사생활 보호를 위한 이격거리를 확보하려는 데 있다. 그런데 공사가 완료되어 건물이 이미 들어섰다면 건축허가를 취소하더라도 그 효과로 건물이 철거되지는 않는다. 판례는 이러한 경우 취소로 회복되는 이익이 없다고 보아 소의 이익을 부정하고, 이웃주민의 구제는 손해배상이나 민사상 방해배제 청구로 하도록 한다. 공사가 진행 중이라면 결론이 달라질 수 있다는 점에서 「완료」라는 시점이 결정적이다.

② 소의 이익이 인정된다. 지방의회의원에 대한 제명의결 취소소송 도중 임기가 만료되면 제명의결을 취소해도 의원 지위를 회복할 수는 없다. 그러나 판례는 제명의결이 취소되면 제명의결 시부터 임기만료일까지 기간에 대해 월정수당의 지급을 구할 수 있다는 점을 들어 제명의결의 취소를 구할 법률상 이익이 남아 있다고 보았다. 지위 회복이 불가능해도 재산상 부수 이익이 회복되면 소의 이익이 유지된다는 점을 보여 준다.

③ 소의 이익이 인정된다. 국립대학교 입학 불합격처분을 다투는 도중 그해 입학 시기가 지났더라도, 판례는 불합격처분이 취소되면 다음 연도의 입학 시기에 입학할 수 있다는 점을 들어 소의 이익을 인정하였다. 특정 학년도의 입학이라는 효과는 지나갔어도 입학 자격 자체는 여전히 회복될 수 있기 때문이다. 「다음 시기에 입학할 수 있는 길」이 남아 있는지가 판단 기준이다.

④ 소의 이익이 인정된다. 감봉처분을 받은 공무원이 그 뒤 자진퇴직하여 공무원 신분을 잃었더라도, 감봉처분이 취소되면 감봉으로 깎인 보수를 돌려받을 수 있다. 판례는 이 보수 청구 가능성을 근거로 퇴직한 사람에게도 감봉처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 본다. 신분은 회복되지 않지만 재산상 이익이 회복된다는 점에서 ②와 같은 구조이다.

⑤ 소의 이익이 인정된다. 수용자가 영치품 사용신청 불허처분의 취소를 구하던 중 다른 교도소로 이송되었다면 원래 교도소장의 처분은 더 이상 그에게 적용되지 않는 것처럼 보인다. 그러나 판례는 수용자가 다시 원래 교도소로 이송될 가능성이 있고 이송된 곳에서도 같은 이유로 불허될 수 있다는 점을 들어 소의 이익을 인정하였다. 같은 처분이 되풀이될 위험이 있으면 그 위법성을 확인할 실익이 있다는 논리이다.

근거

• 행정소송법 제12조: 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자는 취소소송을 제기할 수 있다.
• 판례: 공사 완료 후 이웃주민의 건축허가 취소청구, 임기만료된 지방의회의원의 제명의결 취소청구, 입학 시기가 지난 국립대 불합격처분 취소청구, 퇴직한 공무원의 감봉처분 취소청구, 이송된 수용자의 영치품 사용 불허처분 취소청구에 관한 법리.

함정 정리

이 문제의 함정은 다섯 선택지 모두 「이제 와서 취소해 봐야 소용없다」는 인상을 준다는 점이다. 그 인상을 따르면 정답을 고를 수 없다. 판례의 기준은 원래의 지위를 그대로 되찾을 수 있느냐가 아니라, 취소로 인하여 어떤 법률상 이익이라도 회복되느냐이다. ②와 ④는 금전적 부수 이익, ③은 다음 기회의 회복, ⑤는 반복 위험의 제거라는 서로 다른 이익이 남아 있어 소의 이익이 인정된다. 반면 ①은 취소판결이 내려져도 건물이 서 있다는 사실이 바뀌지 않아 남는 이익이 없다. 이 대비를 기억하면 「공사 진행 중 건축허가 취소청구」처럼 시점을 바꾼 변형 문제에도 바로 대응할 수 있다.