2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 73번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 처분의 기초가 된 사실관계에 변경이 없다면 처분의 근거법령만을 추가하거나 변경하는 것은 새로운 처분사유를 추가하는 것이 아니므로, 판례는 이를 허용한다.

출제 포인트

처분사유의 추가·변경은 취소소송 도중 피고 행정청이 처분 당시 밝히지 않은 사유를 들어 처분의 적법성을 유지하려는 것이다. 판례는 처분 당시 처분의 근거로 삼은 사유와 「기본적 사실관계가 동일하다」고 인정되는 한도 안에서만 이를 허용한다. 기본적 사실관계의 동일성은 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 같은지로 판단한다. 이 제한의 이유는 원고의 방어권 보장과 처분의 상대방이 가진 신뢰의 보호에 있다. 이 문제는 이 법리의 시간적 한계(처분시에 존재한 사유), 인접 제도인 이유제시 하자의 치유와의 구별, 위법판단 기준시와의 관계, 학설의 논거, 그리고 근거법령 변경의 허용 여부를 차례로 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 처분사유의 추가·변경은 처분 당시 객관적으로 존재하던 사유를 소송에서 새로 제시하는 것이다. 처분 이후에 새로 생긴 사유를 내세우는 것은 사실상 새로운 처분을 하는 것과 같으므로 허용되지 않고, 행정청은 그런 사유로 별도의 처분을 하여야 한다. 위법판단의 기준 시점을 처분시로 보는 판례의 입장과 맞물린 결론이다.

② 옳다. 이유제시의 하자 치유는 처분 당시 이유를 제대로 밝히지 않았던 절차상 흠을 사후에 보완하여 그 흠이 없어지게 하는 것이다. 반면 처분사유의 추가·변경은 처분의 실체적 적법성을 뒷받침하는 사유 자체를 소송에서 교체하거나 보태는 것이다. 앞의 것은 절차의 문제, 뒤의 것은 실체의 문제라는 점에서 구별된다. 선택지의 설명은 이 차이를 정확히 짚고 있다.

③ 옳다. 위법판단의 기준시에 관하여 판결시설을 취하면 법원은 판결 시점의 사실·법률 상태를 기준으로 처분의 적법성을 판단한다. 그 논리에 따르면 피고 행정청은 처분 이후에 생긴 사실적·법적 상황도 소송에서 주장할 수 있게 된다. 판례는 처분시설을 취하므로 이 결론을 따르지 않지만, 선택지는 판결시설을 전제로 한 논리적 귀결을 묻고 있어 옳은 서술이다.

④ 옳다. 처분사유의 추가·변경을 부정하거나 엄격히 제한하려는 견해는 원고가 처분 당시 제시된 사유에 맞추어 소송을 준비했는데 소송 도중 사유가 바뀌면 방어권이 침해되고, 처분 사유를 믿은 상대방의 신뢰도 깨진다는 점을 근거로 든다. 판례가 기본적 사실관계의 동일성이라는 제한을 두는 것도 바로 이 두 가치를 보호하기 위해서이다.

⑤ 옳지 않다. 정답이다. 판례는 처분의 기초가 된 사실관계를 그대로 둔 채 그 사실에 적용할 법령만을 바꾸거나 추가하는 것은 새로운 처분사유의 추가가 아니라 법적 평가의 정정에 불과하다고 본다. 사실관계가 같으므로 원고의 방어권이 침해될 위험이 없기 때문이다. 다만 근거법령을 바꾼 결과 처분의 성질이나 효과가 달라지는 경우에는 허용되지 않는다. 옳은 문장은 「처분의 사실관계에 변경이 없는 경우, 처분의 근거법령만을 변경하는 것은 허용된다」이다.

근거

• 행정소송법 제19조: 취소소송은 처분등을 대상으로 한다(소송물은 처분의 위법성 일반).
• 행정소송법 제26조: 법원의 직권심리(처분사유의 추가·변경 심리와 연결).
• 판례: 기본적 사실관계의 동일성 범위 안에서의 처분사유 추가·변경 허용, 처분시에 존재한 사유로 한정, 사실관계 변경 없는 근거법령 변경의 허용, 위법판단 기준시는 처분시.

함정 정리

첫째 함정은 「근거법령이 바뀌면 처분사유가 바뀐 것」이라고 단정하는 것이다. 판례의 기준은 법률적 평가가 아니라 사회적 사실관계이므로, 같은 사실에 다른 법 조항을 적용하는 것은 사유의 교체가 아니다. 둘째 함정은 ②의 두 제도를 같은 것으로 보는 것이다. 이유제시 하자의 치유는 판례상 행정쟁송 제기 전까지만 허용되는 반면, 처분사유의 추가·변경은 사실심 변론종결시까지 소송 안에서 이루어진다는 시간적 차이도 함께 기억해 두면 좋다. 셋째 함정은 ③을 판례 입장으로 읽고 틀렸다고 판단하는 것이다. 선택지는 「판결시설을 취하는 경우」라는 조건을 달고 있어, 그 조건 아래의 논리를 묻는다. 학설의 입장을 전제로 한 문장인지 판례의 입장을 묻는 문장인지를 먼저 구분해야 한다.