2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 75번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 판례는 행정처분을 한 처분청에 그 처분을 할 권한이 있었는지는 당사자가 다투어야 할 사항이지 법원의 직권조사사항이 아니라고 본다.

출제 포인트

행정소송법 제26조는 법원이 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 정한다. 이 조항의 성격에 관하여 학설은 변론주의를 원칙으로 하되 이를 보충하는 규정으로 보는 견해와, 행정소송이 직권탐지주의를 택했다고 보는 견해로 나뉜다. 판례는 앞의 입장으로, 법원은 기록상 자료가 나타나 있는 사항에 한하여 당사자가 주장하지 않았더라도 판단할 수 있다고 본다. 이 조항이 다른 소송 유형에 준용되는지, 그리고 직권조사사항의 범위가 어디까지인지가 함께 출제되었다. 직권조사사항은 주로 소송요건처럼 공익성이 강한 사항을 가리키며, 처분의 실체적 위법 사유는 원칙적으로 여기에 들어가지 않는다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송법 제26조 전단은 「법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있」다고 정한다. 선택지는 이 문언을 그대로 옮긴 것이다. 「할 수 있다」로 규정되어 있으므로 직권 증거조사는 법원의 의무가 아니라 재량이다.

② 옳다. 행정소송법 제44조 제1항은 당사자소송에 준용되는 규정으로 제26조를 명시한다. 따라서 직권심리 규정은 공법상 당사자소송에도 준용된다. 같은 제26조는 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송에 관한 행정소송법 제38조 제1항·제2항에도 준용 대상으로 들어 있고, 민사소송의 선결문제 심리에 관한 행정소송법 제11조 제1항에도 들어 있다.

③ 옳다. 판례는 행정소송법 제26조가 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 않은 사실을 판단할 수 있다는 뜻은 아니라고 하면서, 기록상 자료가 나타나 있는 사항에 관하여는 당사자가 주장하지 않았더라도 판단할 수 있다고 본다. 변론주의를 원칙으로 하되 행정소송의 공익성을 고려해 이를 보충하는 범위를 정한 것이다.

④ 옳다. 직권탐지주의설은 행정소송이 개인의 권리구제뿐 아니라 행정의 적법성을 통제하는 공익적 기능도 가진다는 점을 강조한다. 행정작용이 법에 맞는지는 당사자의 주장 여부에 따라 달라질 수 없으므로 법원이 적극적으로 사실을 탐지해야 한다는 논리이다. 선택지는 이 학설의 논거를 정확히 서술하고 있다. 판례가 이 학설을 채택하지 않았다는 사실과 학설의 논거가 무엇인지는 별개의 문제이다.

⑤ 옳지 않다. 정답이다. 판례는 처분청의 처분권한 유무는 직권조사사항이 아니라고 보았다. 처분권한의 흠결은 처분의 위법 사유 가운데 하나이므로 원고가 이를 주장하여야 법원이 판단하는 것이 원칙이다. 반면 대상적격, 원고적격, 제소기간, 피고적격 같은 소송요건은 직권조사사항이어서 당사자의 주장이 없어도 법원이 조사한다. 옳은 문장은 「처분청의 처분권한 유무는 직권조사사항이 아니다」이다. 다만 기록상 권한 흠결이 드러나 있다면 앞의 ③의 법리에 따라 법원이 판단할 수는 있다.

근거

• 행정소송법 제26조: 직권 증거조사와 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대한 판단.
• 행정소송법 제44조 제1항: 당사자소송에 제26조 준용.
• 행정소송법 제38조 제1항·제2항, 행정소송법 제11조 제1항: 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송, 선결문제 심리에 제26조 준용.
• 판례: 기록상 나타난 사항에 한한 직권 판단, 처분청의 처분권한 유무는 직권조사사항이 아니라는 법리.

함정 정리

첫째 함정은 「직권심리」와 「직권조사사항」을 같은 개념으로 보는 것이다. 직권심리는 사실과 증거를 모으는 방식에 관한 원칙이고, 직권조사사항은 당사자의 주장이 없어도 법원이 반드시 살펴야 하는 사항의 목록이다. 후자는 주로 소송요건에 해당하며 처분의 실체적 위법 사유는 원칙적으로 포함되지 않는다. 둘째 함정은 권한 없는 처분은 무효이니 당연히 법원이 직권으로 살펴야 한다고 생각하는 것이다. 무효 사유인지 여부와 직권조사사항인지 여부는 다른 기준이다. 셋째 함정은 ④처럼 학설의 논거를 서술한 문장을 판례가 그 학설을 따르지 않는다는 이유로 틀렸다고 판단하는 것이다. 선택지가 무엇을 주장하는 문장인지 정확히 읽어야 한다.