2017년 제54회 세무사 1차 시험 민법 59번

정답과 결론

정답은 ③이다. 대리는 의사표시를 대신 하거나 받는 제도이므로 불법행위에는 대리가 성립하지 않는다.

출제 포인트

대리는 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하여 의사표시를 하거나 받음으로써 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속하는 제도다. 이 정의에서 다음이 나온다.

• 대리의 대상은 의사표시(법률행위)다. 사실행위나 불법행위는 대리의 대상이 아니다.
• 신분행위처럼 본인의 의사결정이 절대적으로 필요한 행위는 대리에 친하지 않다.
• 효과가 본인에게 귀속하므로 본인에게 권리능력이 있어야 한다. 대리인은 행위능력자일 필요가 없다.
• 의사표시의 하자 유무는 실제로 의사표시를 한 대리인을 기준으로 판단한다.
• 대리권은 본인의 사망, 대리인의 사망·성년후견의 개시·파산으로 소멸한다.

선택지별 검토

① 옳다. 혼인, 이혼, 입양, 인지 같은 신분행위는 본인의 진정한 의사가 결정적이어서 원칙적으로 대리가 허용되지 않는다. 법률이 특별히 법정대리인의 대리를 정해 둔 경우(예컨대 13세 미만 자의 입양 승낙)를 제외하면 본인이 직접 하여야 한다. 혼인 의사를 다른 사람이 대신 결정하는 것은 혼인의 본질에 반한다.

② 옳다. 대리인이 사망하면 대리권은 원칙적으로 소멸한다. 대리는 본인이 대리인 개인을 신뢰하여 맡기는 관계이므로 대리인의 지위가 상속인에게 승계되지 않는다. 대리인에 대한 성년후견의 개시나 파산도 같은 소멸 사유다. 본인의 사망 역시 대리권 소멸 사유라는 점을 함께 정리해 둔다.

③ 옳지 않다(정답). 불법행위는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 사실에 대해 법률이 배상책임을 지우는 것이다(민법 제750조). 행위자의 의사표시에 따라 효과가 생기는 법률행위가 아니므로 대리의 대상이 될 수 없다. 대리인이 대리행위를 하면서 불법행위를 저질렀다면 그 책임은 대리인 자신이 지고, 본인은 사용자책임 같은 별도의 규정이 적용되는 경우에만 책임을 진다. 법인의 경우에도 대표자의 불법행위에 대한 법인 책임은 대리가 아니라 법인의 불법행위능력 규정(민법 제35조)에 근거한다. 옳은 문장은 "대리인이 행한 불법행위에 대하여는 대리가 성립하지 않는다"이다.

④ 옳다. 대리행위의 효과는 직접 본인에게 귀속하므로(민법 제114조 제1항), 그 효과를 받아들일 본인에게 권리능력이 있어야 한다. 권리능력이 없는 자를 본인으로 하는 대리행위는 효과가 귀속할 곳이 없다. 반면 대리인은 효과를 받지 않으므로 행위능력자일 필요가 없다(민법 제117조).

⑤ 옳다. 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우, 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다(민법 제116조 제1항). 매수인이 대리인을 통해 계약을 맺었다면 착오나 사기의 유무, 선의·악의는 실제로 의사표시를 한 대리인을 기준으로 판단한다.

근거

• 민법 제114조 제1항: 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.
• 민법 제116조: 제1항은 의사표시의 하자 등의 유무를 대리인을 표준하여 결정한다고 정하고, 제2항은 특정한 법률행위를 위임받은 대리인이 본인의 지시에 좇아 행위한 때에는 본인은 자기가 안 사정이나 과실로 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다고 정한다.
• 민법 제117조: 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.
• 민법 제750조: 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
• 민법 제35조 제1항: 법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다.

함정 정리

• 대리의 대상은 의사표시다. 불법행위, 사실행위(물건의 인도 자체, 가공 등)는 대리가 아닌 다른 법리로 처리된다.
• 대리인은 행위능력이 없어도 되지만 본인은 권리능력이 있어야 한다. 두 사람의 요건을 바꿔 내는 변형이 자주 나온다.
• 하자 판단은 대리인 기준이 원칙이지만, 본인의 지시에 따른 특정 행위에서는 본인이 자기가 안 사정을 숨길 수 없다는 예외가 있다.