2017년 제54회 세무사 1차 시험 상법 58번

정답과 결론

정답은 ①이다. 법원이 이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임하는 가처분을 한 때에는 본점과 지점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다(상법 제407조 제3항). 직무대행자의 선임이 등기사항이 아니라는 설명이 틀렸다.

출제 포인트

이사선임결의의 무효나 취소, 이사해임의 소가 제기되었을 때 소송이 확정되기까지 이사가 계속 직무를 행하면 회사에 위험이 생길 수 있다. 그래서 법원은 가처분으로 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임할 수 있다. 문제는 이 가처분의 요건(상법 제407조 제1항), 변경·취소(제2항), 등기(제3항), 직무대행자의 권한 범위(상법 제408조)를 묻고, 판례가 정한 상무의 한계를 함께 묻는다. 합명회사에서 사원의 업무집행을 정지하는 가처분의 직무대행자에 관한 규정(상법 제200조의2)과 구조가 같다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 상법 제407조 제3항은 제1항과 제2항의 처분이 있는 때에는 본점과 지점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다고 정한다. 직무집행정지 가처분과 직무대행자 선임 가처분, 그리고 그 변경·취소가 모두 등기사항이다. 거래 상대방이 현재 누가 이사의 직무를 행하는지 알 수 있어야 하기 때문이다. 올바른 문장은 「법원에 의한 직무대행자의 선임은 등기사항이다」이다.

② 옳다. 상법 제408조 제1항은 직무대행자가 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다고 정하고, 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다고 정한다. 가처분명령의 다른 정함과 법원의 허가라는 두 예외가 모두 반영되어 있어 ②의 서술은 옳다. 제2항은 직무대행자가 이 규정을 위반한 행위를 한 경우에도 회사가 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다고 정한다.

③ 옳다. 직무대행자의 권한은 회사의 상무에 속하는 행위로 한정되는데, 판례는 정기주주총회의 소집이 통상은 상무에 속하더라도 그 안건에 이사회 구성 자체를 변경하는 등 회사의 경영과 지배에 영향을 미칠 수 있는 것이 포함되어 있다면 그 안건의 범위에서는 상무에 속하지 않는다고 본다. 이 경우 직무대행자가 소집하려면 법원의 허가가 필요하다. 선택지는 이 취지와 같다.

④ 옳다. 상법 제407조 제2항은 법원이 당사자의 신청에 의하여 제1항의 가처분을 변경 또는 취소할 수 있다고 정한다. 신청권자가 당사자이고 처분의 내용이 변경 또는 취소라는 점이 모두 맞아 ④의 서술은 옳다.

⑤ 옳다. 상법 제407조 제1항은 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우에 법원이 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또는 직무대행자를 선임할 수 있다고 정한다. 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기 전에도 그 처분을 할 수 있다. 선택지는 앞 문장과 같다.

근거

• 상법 제407조: 직무집행정지·직무대행자 선임의 가처분, 변경·취소, 등기.
• 상법 제408조: 직무대행자의 권한(상무 범위, 법원의 허가, 선의의 제3자 보호).
• 상법 제200조의2: 합명회사 등 직무대행자의 권한.
• 상법 제183조의2: 업무집행정지 가처분 등의 등기.

함정 정리

첫째, 가처분은 당사자의 신청에 의하는 것이고, 본안소송 제기 전에도 급박한 사정이 있으면 가능하다. 둘째, 직무대행자 선임뿐 아니라 직무집행정지, 변경, 취소 모두 등기 대상이다. 셋째, 직무대행자는 상무에 속하지 않는 행위를 하려면 가처분명령에 다른 정함이 있거나 법원의 허가를 얻어야 한다. 넷째, 직무대행자가 권한 없이 한 행위라도 회사는 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다. 다섯째, 정기주주총회 소집이라는 행위 자체가 상무인지는 안건의 성질에 따라 달라진다. 안건이 평이하면 상무이고, 이사회 구성을 바꾸는 등 지배구조에 영향을 주면 상무가 아니라는 구분을 기억해야 한다.

직무대행자 제도의 취지는 본안 판결 전의 공백을 메우는 것이므로, 대행자의 권한은 현상 유지에 필요한 범위로 제한된다. 이 관점에서 정기주주총회 소집이 상무인지를 보면, 통상의 결산 승인 안건만 올리는 총회는 현상 유지의 범위에 들지만, 이사회 구성을 바꾸는 안건은 본안에서 다투는 지배권의 귀속 자체를 건드리므로 상무를 넘는다고 보게 된다. 그래서 그 경우에는 법원의 허가가 필요하다. 이 논리를 이해해 두면 판례의 결론을 암기하지 않아도 ③의 옳고 그름을 판단할 수 있다.