2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 41번

정답과 결론

정답은 ①이다. 지방의회가 다시 의결한 조례안은 지방자치단체의 장이 법률에 근거하여 법원에 그 효력을 다툴 수 있으므로 행정소송(기관소송)의 대상이 될 수 있고, 나머지 네 행위는 별도의 불복 절차가 법률로 마련되어 있거나 법원의 심사 자체가 배제되어 있어 행정소송의 대상이 되지 않는다.

출제 포인트

행정소송법 제3조는 행정소송을 항고소송·당사자소송·민중소송·기관소송의 네 가지로 나눈다. 이 문제는 어떤 국가작용이 이 네 소송 가운데 하나의 대상이 될 수 있는지를 묻는다. 판단의 축은 세 가지다. 첫째, 그 행위가 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사, 즉 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 「처분등」에 해당하는가. 둘째, 처분처럼 보이더라도 다른 법률이 그 행위만을 위한 전속적인 불복 절차를 두고 있거나 헌법이 법원의 심사를 명문으로 막고 있지는 않은가. 셋째, 항고소송의 대상이 아니더라도 법률이 특별히 민중소송·기관소송을 허용하고 있는가(행정소송법 제45조). 정답인 조례안 재의결은 셋째 축으로 풀리는 문제이고, 오답 네 개는 첫째·둘째 축에서 걸러진다.

선택지별 검토

① 조례안의 재의결 — 행정소송의 대상이 될 수 있다(정답). 지방의회가 재의결한 조례안이 법령에 위반된다고 판단되면 지방자치단체의 장은 법률에 따라 대법원에 소를 제기할 수 있다. 같은 지방자치단체의 집행기관과 의결기관 사이에서 권한 행사를 둘러싼 다툼을 법원이 가리는 구조이므로 행정소송법 제3조 제4호의 기관소송에 해당한다. 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자만 제기할 수 있는데(행정소송법 제45조), 조례안 재의결은 바로 그 법률이 정한 경우의 대표적인 예다.

② 과태료의 부과 — 행정소송의 대상이 아니다. 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 이의제기를 하고, 이의제기가 있으면 부과처분은 효력을 잃으며 법원이 비송사건 절차로 과태료 재판을 한다. 판례는 이처럼 법률이 별도의 불복 절차를 완결적으로 마련한 과태료 부과는 항고소송의 대상인 처분이 아니라고 본다. 옳은 문장으로 고치면 「과태료 부과에 대한 불복은 이의제기를 거쳐 법원의 과태료 재판으로 다툰다」가 된다.

③ 소유권이전의 등기 — 행정소송의 대상이 아니다. 판례는 등기공무원이 등기부에 소유권이전등기를 기재하는 행위가 그 자체로 국민의 권리의무를 형성하거나 변동시키는 행정처분이 아니라고 보아 항고소송의 대상성을 부정한다. 등기 사무 처리에 대한 불복은 등기 관련 법률이 정한 이의신청 절차로, 실체적 권리관계에 관한 다툼은 말소등기청구 같은 민사소송으로 해결한다.

④ 국회의원의 제명 — 행정소송의 대상이 아니다. 헌법은 국회가 한 의원의 자격심사·징계·제명 처분에 대하여 법원에 제소할 수 없다고 명문으로 정하고 있다. 국회의 자율권을 존중하려는 헌법 차원의 사법심사 배제이므로 처분성 여부를 따질 필요도 없이 행정소송으로 다툴 길이 막혀 있다.

⑤ 구속영장의 발부 — 행정소송의 대상이 아니다. 구속영장은 법관이 형사소송 절차 안에서 하는 재판이지 행정청의 공권력 행사가 아니다. 구속에 대한 불복은 구속적부심사처럼 형사소송 절차가 마련한 방법으로 하며, 행정법원이 이를 심사하는 구조는 존재하지 않는다.

근거

• 행정소송법 제2조 제1항 제1호: 처분등은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부 등과 행정심판 재결을 말한다.
• 행정소송법 제3조: 행정소송을 항고소송·당사자소송·민중소송·기관소송으로 구분하고, 제4호에서 기관소송을 국가 또는 공공단체의 기관 상호간 권한의 존부·행사에 관한 다툼으로 정의한다.
• 행정소송법 제45조: 민중소송과 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다.
• 판례: 과태료 부과와 등기부 기재 행위의 처분성을 부정한다.
• 헌법: 국회의원의 자격심사·징계·제명에 대한 법원 제소를 금지한다.

함정 정리

첫째 함정은 「처분이 아니면 행정소송의 대상도 아니다」라는 단순화다. 조례안 재의결은 국민에 대한 처분이 아니지만 법률이 기관소송을 허용하므로 행정소송의 대상이 된다. 항고소송의 대상과 행정소송 전체의 대상은 범위가 다르다.

둘째 함정은 과태료와 과징금의 혼동이다. 과징금 부과는 항고소송으로 다투는 처분이지만, 과태료는 법원의 과태료 재판이라는 별도 경로가 있어 처분성이 부정된다. 금전 제재라는 겉모습이 같아도 불복 경로가 다르다.

셋째 함정은 국회의원 제명과 지방의회의원 제명의 혼동이다. 판례는 지방의회의 의원 징계의결을 항고소송의 대상인 처분으로 보므로, 지방의회의원 제명은 행정소송으로 다툴 수 있다. 헌법상 제소 금지는 국회에만 적용된다.