2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 58번

정답과 결론

정답은 ③이다. 행정소송법은 당사자능력에 관한 독자 규정을 두지 않고 민사소송법을 준용하므로 ㄱ은 옳고, 국가기관인 소방청장이 국민권익위원회의 조치요구를 다투는 경우 판례가 예외적으로 당사자능력을 인정하므로 ㄷ도 옳다. 반면 업무처리지침에 따라 사무만 맡은 동장에게는 판례가 당사자능력을 인정하지 않으므로 ㄴ은 틀리다.

출제 포인트

당사자능력은 소송의 당사자가 될 수 있는 일반적 자격이다. 행정소송에서는 원고 쪽에서 자연인·법인 등 권리주체의 당사자능력이 문제되고, 피고 쪽에서는 행정청이 피고가 되는 항고소송의 특수성 때문에 행정청이 소송상 지위를 가지는지가 문제된다. 이 문제는 세 층을 묻는다. 법률에 당사자능력 규정이 있는지, 권한 없이 사무만 처리하는 기관이 당사자가 될 수 있는지, 국가기관이 다른 국가기관의 처분을 다툴 수 있는지다.

선택지별 검토

먼저 보기를 하나씩 판정한다.

ㄱ은 옳다. 행정소송법에는 당사자능력을 정한 조문이 없다. 행정소송법 제8조 제2항이 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여 민사소송법 등을 준용하도록 하므로, 당사자능력은 민사소송법의 규정에 따라 판단한다. 다만 항고소송의 피고는 권리주체가 아니라 처분등을 행한 행정청으로 정해져 있어(행정소송법 제13조 제1항) 그 범위에서 민사소송과 구조가 다르다.

ㄴ은 틀리다. 구청장이 법령상 근거 없이 업무처리지침을 시달하여 신고접수 사무를 동장에게 맡긴 것은 처분 권한을 넘긴 것이 아니라 내부적으로 사무 처리를 맡긴 것에 불과하다. 판례는 이런 경우 동장을 그 사무에 관하여 독립하여 소송의 당사자가 될 수 있는 행정청으로 보지 않았다. 옳은 문장은 「동장은 행정소송의 당사자능력을 갖지 않는다」이다.

ㄷ은 옳다. 판례는 국민권익위원회가 소방청장에게 소속 공무원에 대한 불이익 조치를 취소하라는 등의 조치요구를 한 사안에서, 소방청장이 그 조치요구에 따를 법적 의무를 지고 이를 따르지 않으면 제재를 받을 수 있는데도 다른 방법으로 다툴 수단이 없다는 점을 들어, 국가기관인 소방청장에게 예외적으로 당사자능력과 원고적격을 인정하였다. 기관 사이의 다툼은 기관소송으로 해결하는 것이 원칙이지만, 법률이 기관소송을 마련하지 않았고 권한쟁의심판도 어려운 경우에는 항고소송이 유일한 구제수단이 된다는 논리다.

이 판정을 근거로 다섯 조합을 검토한다.

① ㄱ — ㄱ은 맞지만 역시 옳은 ㄷ이 빠졌으므로 정답이 아니다.

② ㄴ — 동장의 당사자능력을 인정한 틀린 보기 하나만 고른 조합이다.

③ ㄱ, ㄷ — 옳은 보기 두 개만을 정확히 묶었으므로 정답이다.

④ ㄴ, ㄷ — ㄷ은 맞지만 ㄴ이 틀리고 ㄱ이 빠졌으므로 성립하지 않는다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ — 틀린 ㄴ까지 포함했으므로 정답이 될 수 없다.

근거

• 행정소송법 제8조 제2항: 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 민사소송법 등을 준용한다.
• 행정소송법 제13조 제1항: 취소소송은 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다.
• 판례: 법령상 근거 없는 사무 위탁을 받은 동장의 당사자능력 부정, 국민권익위원회 조치요구를 다투는 소방청장의 당사자능력·원고적격 인정.

함정 정리

첫째, 행정청의 피고적격과 당사자능력의 혼동이다. 항고소송에서 행정청은 법률이 정한 피고적격에 따라 피고가 되지만, 이것이 행정청에게 일반적 당사자능력이 있다는 뜻은 아니다. 행정청이 원고가 되는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다.

둘째, 국가기관의 원고 지위를 일률적으로 부정하는 함정이다. 판례는 원칙적으로 국가기관이 항고소송을 제기할 수 없다고 보면서도, 다른 국가기관의 처분으로 법적 불이익을 받고 이를 다툴 다른 수단이 없는 경우에는 예외를 인정한다. 소방청장 사안과 같은 계열에서 판례는 선거관리위원회 위원장에게도 같은 이유로 원고적격을 인정한 바 있다.

셋째, 내부적 사무 위탁과 권한의 위임을 혼동하는 함정이다. 법령에 근거한 권한의 위임이라면 수임기관이 자기 이름으로 처분하고 피고가 될 수 있지만, 업무처리지침에 의한 사무 처리는 권한의 이전이 아니다.

넷째, 준용의 범위다. 행정소송법 제8조 제2항이 민사소송법을 준용하는 것은 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 한정된다. 피고적격처럼 행정소송법이 따로 정한 사항에는 민사소송의 원칙이 그대로 적용되지 않는다.