취소소송의 제1심 수소법원이 직권으로 할 수 없는 행위는? ① 처분 후 처분청이 없게 된 경우에 피고를 경정하는 행위 ② 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지사유가 없어졌다는 이유로 집행정지의 결정을 취소하는 행위 ③ 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자를 그 소송에 참가시키는 행위 ④ 피고가 아닌 다른 행정청을 소송에 참가시키는 행위 ⑤ 행정청이 거부처분취소판결에 따른 재처분의무를 이행하지 않아 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하는 행위

⑤ 행정청이 거부처분취소판결에 따른 재처분의무를 이행하지 않아 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하는 행위

① 처분 후 처분청이 없게 된 경우에 피고를 경정하는 행위

② 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지사유가 없어졌다는 이유로 집행정지의 결정을 취소하는 행위

③ 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자를 그 소송에 참가시키는 행위

④ 피고가 아닌 다른 행정청을 소송에 참가시키는 행위

SEMU / 2021 / 2교시 64번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2021년 5월 29일

2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 64번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

취소소송의 제1심 수소법원이 직권으로 할 수 없는 행위는?

①처분 후 처분청이 없게 된 경우에 피고를 경정하는 행위
②집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지사유가 없어졌다는 이유로 집행정지의 결정을 취소하는 행위
③소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자를 그 소송에 참가시키는 행위
④피고가 아닌 다른 행정청을 소송에 참가시키는 행위
⑤행정청이 거부처분취소판결에 따른 재처분의무를 이행하지 않아 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하는 행위

정답 ⑤

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2021년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제58회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 거부처분취소판결에 따른 재처분의무를 이행하지 않을 때 지연배상을 명하는 간접강제는 행정소송법 제34조 제1항에 따라 당사자의 신청이 있어야만 할 수 있고, 법원이 직권으로 할 수 없다.

출제 포인트

취소소송 절차에서 법원이 어떤 행위를 「직권으로」 할 수 있는지는 조문마다 다르게 정해져 있다. 수험생은 각 조문이 개시 주체를 어떻게 적고 있는지, 즉 「당사자의 신청에 의하여」만 있는지, 「당사자의 신청 또는 직권에 의하여」로 되어 있는지를 정확히 기억해야 한다. 이 문제에 나온 다섯 행위는 피고 경정, 집행정지결정의 취소, 제3자의 소송참가, 행정청의 소송참가, 간접강제이다. 앞의 넷은 조문에 「직권」이 명시되어 있고, 마지막 하나만 신청주의를 취한다. 판결 이후의 집행 단계는 원고가 스스로 권리를 실현하겠다는 의사를 밝혀야 개시된다는 사고방식이 배경에 있다.

선택지별 검토

① 할 수 있다. 행정소송법 제13조 제2항은 처분을 한 행정청이 없게 된 때 그 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 하도록 하고, 행정소송법 제14조 제6항은 취소소송 제기 후 이런 사유가 생기면 법원이 당사자의 신청 또는 직권으로 피고를 경정한다고 정한다. 원고가 처음부터 잘못 지정한 경우의 경정(같은 조 제1항)은 원고의 신청이 필요하지만, 소송 도중에 사정이 바뀐 경우는 직권 경정이 가능하다는 대비가 핵심이다.

② 할 수 있다. 행정소송법 제24조 제1항은 집행정지 결정이 확정된 뒤 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때 당사자의 신청 또는 직권으로 결정하여 집행정지 결정을 취소할 수 있다고 정한다. 집행정지 자체도 신청 또는 직권으로 할 수 있으므로(행정소송법 제23조 제2항) 그 취소 역시 같은 구조를 취한다.

③ 할 수 있다. 행정소송법 제16조 제1항은 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있는 경우 당사자 또는 제3자의 신청이나 직권으로 결정하여 그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있다고 정한다. 취소판결은 제3자에게도 효력이 있으므로(행정소송법 제29조 제1항) 법원이 직권으로라도 그 제3자에게 방어 기회를 줄 수 있게 한 것이다.

④ 할 수 있다. 행정소송법 제17조 제1항은 법원이 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때 당사자 또는 당해 행정청의 신청이나 직권으로 결정하여 참가시킬 수 있다고 정한다. 처분 과정에 관여한 다른 행정청의 자료와 의견을 끌어오기 위한 장치이며, 개시 주체에 직권이 포함되어 있다.

⑤ 할 수 없다. 정답이다. 행정소송법 제34조 제1항은 행정청이 행정소송법 제30조 제2항에 따른 재처분을 하지 않을 때 제1심수소법원이 「당사자의 신청에 의하여」 결정으로 상당한 기간을 정하고, 그 기간 내에 이행하지 않으면 지연기간에 따른 배상을 명하거나 즉시 손해배상을 명할 수 있다고 정한다. 조문에 직권이 들어 있지 않으므로 법원이 스스로 개시할 수 없다. 「제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 지연배상을 명할 수 있다」로 바꾸어야 옳다.

근거

행정소송법 제13조 제2항, 제14조 제6항: 처분청이 없게 된 경우 신청 또는 직권에 의한 피고 경정.
행정소송법 제24조 제1항: 집행정지결정의 취소는 신청 또는 직권으로 한다.
행정소송법 제16조 제1항: 제3자의 소송참가는 당사자·제3자의 신청 또는 직권으로 한다.
행정소송법 제17조 제1항: 행정청의 소송참가는 당사자·당해 행정청의 신청 또는 직권으로 한다.
행정소송법 제30조 제2항: 거부처분 취소판결에 따른 재처분의무.
행정소송법 제34조 제1항: 간접강제는 당사자의 신청에 의한다.

함정 정리

첫째 함정은 ①을 행정소송법 제14조 제1항의 피고 경정과 혼동하는 것이다. 원고가 피고를 잘못 지정한 경우의 경정은 원고의 신청이 있어야 하므로 직권으로 할 수 없다. 그러나 이 선택지는 소 제기 후 처분청이 없어진 경우이므로 같은 조 제6항이 적용되어 직권 경정이 가능하다. 문제가 「처분 후 처분청이 없게 된 경우」라고 굳이 적은 이유가 여기에 있다. 둘째 함정은 집행정지가 신청과 직권 모두로 가능하다는 점에 기대어 간접강제도 같다고 짐작하는 것이다. 집행정지는 판결 전의 잠정적 보호이고, 간접강제는 판결 후의 집행 단계라는 차이를 기억해야 한다. 셋째로 간접강제 결정을 하는 법원은 「제1심수소법원」으로 정해져 있다는 점도 자주 바꿔 출제된다.