2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 71번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 판례는 처분의 위법 여부를 처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하되, 그 사실을 확정하는 자료는 사실심 변론종결 시까지 제출된 모든 자료를 종합할 수 있다고 본다.

출제 포인트

취소소송에서 법원이 처분의 위법성을 판단할 때는 두 개의 시점을 구별해야 한다. 하나는 「어느 시점의 법령과 사실을 기준으로 위법성을 판단하는가」, 즉 위법판단의 기준시이다. 판례는 처분시설을 취하여, 처분 이후에 법령이 바뀌거나 사실관계가 달라졌더라도 처분 당시를 기준으로 위법 여부를 가린다. 거부처분도 같은 기준을 따른다. 다른 하나는 「그 기준 시점의 사실을 확정하기 위해 언제까지의 자료를 쓸 수 있는가」이다. 판례는 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하는 데 처분 이후 사실심 변론종결 시까지 제출된 모든 자료를 쓸 수 있다고 본다. 이 사안에서 처분일은 2021. 5. 24., 변론종결일은 2021. 12. 3., 선고일은 2021. 12. 17.이므로 세 날짜를 두 기준에 정확히 배정하는 것이 관건이다.

선택지별 검토

① 틀리다. 당사자의 주장과 입증은 사실심 변론종결 시까지 할 수 있다. 변론이 종결된 2021. 12. 3. 이후에는 새로운 증거를 제출할 수 없고, 선고기일은 이미 정리된 자료를 바탕으로 판결을 선고하는 날일 뿐이다. 법원이 변론을 재개하지 않는 한 그 사이에 낸 자료는 판단에 반영되지 않는다. 입증의 종기를 「2021. 12. 3.」로 고쳐야 옳다.

② 틀리다. 판결 선고 시를 기준으로 위법성을 판단하는 견해를 판결시설이라 하는데, 판례는 이를 따르지 않는다. 판결 선고일의 법령과 사실을 기준으로 삼으면 처분청이 처분 당시 알 수 없었던 사정으로 처분의 적법성이 뒤집히게 되어, 행정청에 불가능한 판단을 요구하는 셈이 된다. 기준 시점을 처분일인 「2021. 5. 24.」로 바꾸어야 옳다.

③ 틀리다. 변론종결 시는 자료 제출의 종기이지 위법판단의 기준시가 아니다. 이 선택지는 두 개념을 하나로 합쳐 버린 오류이다. 위법판단은 처분 당시인 2021. 5. 24.의 법령과 사실상태를 기준으로 해야 하고, 2021. 12. 3.까지 바뀐 법령이나 새로 생긴 사실은 처분의 위법 여부에 영향을 주지 않는다. 기준 시점을 처분일로 바로잡아야 한다.

④ 틀리다. 기준 시점은 처분일이 맞지만, 판단 자료를 처분 당시 존재하였거나 행정청에 제출되었던 자료로 한정한 부분이 틀렸다. 판례는 처분 당시 존재한 객관적 사실을 확정하기 위해서라면 처분 이후에 수집되어 소송에서 제출된 자료도 쓸 수 있다고 본다. 행정청이 처분 당시 미처 보지 못한 자료라도, 그것이 처분 당시의 사실을 증명하는 것이라면 판단에 반영된다. 「변론종결 시까지 제출된 모든 자료」로 고쳐야 옳다.

⑤ 옳다. 정답이다. 이 선택지는 기준 시점(처분일인 2021. 5. 24.)과 자료의 범위(변론종결일인 2021. 12. 3.까지 제출된 모든 자료)를 정확히 결합하였다. 법원은 처분 이후 제출된 자료라도 처분 당시의 객관적 사실을 확정하는 데 쓸 수 있고, 그 사실을 기초로 처분의 위법 여부를 판단한다. 또한 행정소송법 제26조에 따라 법원은 필요하면 직권으로 증거를 조사할 수도 있다.

근거

• 행정소송법 제26조: 법원은 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있다.
• 행정소송법 제30조 제2항: 거부처분을 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 처분하여야 한다.
• 판례: 위법판단의 기준시는 처분시이고, 처분 당시의 사실은 변론종결 시까지 제출된 모든 자료로 확정할 수 있다.

함정 정리

이 문제는 날짜 세 개를 주고 「기준시」와 「자료의 종기」를 섞도록 설계되었다. 첫째 함정은 선고일을 자료 제출의 종기로 보는 것이다. 변론이 끝난 뒤 선고일까지의 기간은 판결을 작성하는 기간일 뿐이다. 둘째 함정은 ③처럼 자료 제출의 종기와 위법판단의 기준시를 같은 날로 보는 것이다. 셋째 함정은 ④처럼 「처분시설」을 「처분 당시 자료만 쓴다」로 오해하는 것이다. 처분시설은 「무엇을 판단하는가」의 시점을 정할 뿐, 「무엇으로 판단하는가」의 범위를 처분 당시로 묶지 않는다. 넷째로 이 사안은 거부처분이지만, 판례는 거부처분 취소소송에서도 처분시를 기준으로 판단한다는 점을 기억해야 한다.