2021년 제58회 세무사 1차 시험 민법 64번

정답과 결론

정답은 ③이다. 보기 ㄱ과 ㄷ이 옳고 ㄴ이 틀리므로, 옳은 것을 모두 고른 조합은 ③ ㄱ, ㄷ이다.

출제 포인트

사안은 임대에 관한 대리권만 받은 乙이 그 범위를 넘어 아파트를 매도한 경우로, 전형적인 권한을 넘은 표현대리의 구조이다. 민법 제126조가 적용되려면 기본대리권의 존재, 권한 밖의 대리행위, 상대방이 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유라는 요건이 갖추어져야 한다. 이 문제는 그 요건의 경계를 세 각도에서 묻는다. 대리행위 자체가 강행법규 위반으로 무효일 때에도 표현대리를 끌어올 수 있는지, 대리인이 대리인임을 밝히지 않고 본인 행세를 한 때에도 표현대리가 성립하는지, 복임권 없이 선임된 복대리인의 행위에도 기본대리권 요건이 충족되는지가 그것이다.

선택지별 검토

먼저 보기 각각을 판정한다.

ㄱ은 옳다. 표현대리는 대리권의 흠결을 상대방의 신뢰로 보충하는 제도일 뿐, 대리행위의 내용에 존재하는 무효 사유까지 치유하는 제도가 아니다. 판례도 강행법규에 위반되어 무효인 법률행위에 대해서는 표현대리 법리가 적용될 여지가 없다고 한다. 유권대리였더라도 무효였을 행위를 표현대리로 유효하게 만들 수는 없다.

ㄴ은 틀리다. 권한을 넘은 표현대리는 대리인이 대리인으로서 행위한 경우를 전제로 한다. 乙이 자신이 甲인 것처럼 속여 甲 명의로 계약한 경우에는 대리행위의 표시가 없으므로 원칙적으로 민법 제126조의 표현대리가 성립하지 않는다. 판례는 다만 상대방이 그 행위자를 본인으로 믿었고 그렇게 믿을 만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이 조문을 유추적용할 수 있다고 한다. 「원칙적으로 성립한다」는 원칙과 예외를 뒤집은 서술이다. 바르게 고치면 「원칙적으로 표현대리가 성립하지 않는다」가 된다.

ㄷ은 옳다. 판례는 대리인이 복임권 없이 복대리인을 선임한 경우에도, 그 복대리인의 권한 밖의 행위에 대하여 권한을 넘은 표현대리의 기본대리권이 있다고 본다. 원래의 대리인이 기본대리권을 가지고 있고, 복대리인은 그 대리인의 사실상 대행자로서 행위했으므로 본인이 대리권을 준 사람의 영역 안에서 일어난 위험이라는 것이다. 민법 제120조가 임의대리인의 복임권을 제한하더라도, 그 위반은 대리인과 본인 사이의 문제일 뿐 상대방 보호를 막는 사유가 되지 않는다.

이 판정을 근거로 각 조합을 검토한다.

① ㄴ — 틀린 ㄴ만 고르고 옳은 ㄱ·ㄷ을 빠뜨렸으므로 정답이 될 수 없다.

② ㄱ, ㄴ — ㄱ은 옳지만 틀린 ㄴ을 포함하고 ㄷ이 빠졌으므로 정답이 아니다.

③ ㄱ, ㄷ — 옳은 보기 두 개만 정확히 골랐으므로 정답이다.

④ ㄴ, ㄷ — ㄷ은 옳지만 ㄴ이 틀리고 ㄱ이 빠졌으므로 정답이 아니다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ — 틀린 ㄴ까지 포함하므로 정답이 아니다.

근거

• 민법 제126조: 대리인이 권한 외의 법률행위를 한 경우 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있으면 본인이 책임을 진다.
• 민법 제120조: 법률행위에 의하여 대리권이 부여된 경우 대리인은 본인의 승낙이나 부득이한 사유가 없으면 복대리인을 선임하지 못한다.
• 민법 제123조: 복대리인은 그 권한 내에서 본인을 대리하고, 본인이나 제3자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다.
• 민법 제125조: 대리권 수여 표시에 의한 표현대리. 이 사안과 달리 수권 표시가 있는 경우에 적용되는 옆 제도이다.

함정 정리

ㄴ이 가장 큰 함정이다. 대리권 남용, 현명 없는 대리, 본인 행세를 하는 행위는 모두 「대리인이 범위를 넘었다」는 공통점 때문에 표현대리로 묶어 생각하기 쉽다. 그러나 본인 행세는 대리행위의 형식이 아예 없으므로 원칙적으로 표현대리 규정의 직접 적용 대상이 아니다. ㄷ에서는 「복임권 없이 선임」이라는 표현이 무권대리를 떠올리게 하여 기본대리권이 없다고 판단하기 쉽다. 기본대리권은 원래의 대리인을 기준으로 따진다는 점을 기억해야 한다. ㄱ은 「표현대리는 무효를 유효로 만든다」고 막연히 생각하면 틀리는데, 표현대리가 보충하는 것은 대리권이라는 하나의 요건뿐이다. 조합을 고를 때에는 ㄴ 하나만 틀렸다는 판정이 나오는 순간 ㄴ이 들어간 ①·②·④·⑤가 모두 제외된다는 점을 활용하면, 남는 조합이 ③ 하나뿐임을 빠르게 확인할 수 있다.