2021년 제58회 세무사 1차 시험 민법 78번

정답과 결론

정답은 ③이다. 판례는 경과실로 착오에 빠진 표의자가 착오를 이유로 의사표시를 취소하는 것은 법이 허용한 권리의 행사이므로 위법성이 없어 불법행위가 되지 않는다고 본다. 따라서 ③은 옳지 않다.

출제 포인트

착오로 인한 의사표시의 요건과 효과, 그리고 그 주변 쟁점을 묻는다. 민법 제109조 제1항은 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있으면 취소할 수 있으나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 정한다. 출제자는 이 조문이 임의규정인지, 중요 부분의 판단 기준은 무엇인지, 착오 취소가 상대방에게 손해를 준 경우 불법행위 책임이 생기는지, 중대한 과실의 예외는 언제 인정되는지, 증명책임은 누구에게 있는지를 확인한다. 착오 취소 제도가 표의자 보호와 상대방 신뢰 보호를 어떻게 조정하는지가 핵심이다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 민법 제109조가 임의규정이므로 당사자의 합의로 착오를 이유로 한 취소권을 배제할 수 있고, 그런 합의가 있으면 착오를 이유로 취소할 수 없다고 본다. 착오 취소권은 표의자 개인의 이익을 위한 권리이므로 미리 포기하는 합의도 유효하다.

② 옳다. 판례는 부동산중개업자가 다른 점포를 매매 목적물로 잘못 소개하여 매수인이 매매 목적물에 관하여 착오를 일으킨 경우, 이는 법률행위 내용의 중요 부분에 관한 착오에 해당한다고 본다. 목적물의 동일성에 관한 착오는 표의자뿐 아니라 일반인도 그 착오가 없었다면 그런 의사표시를 하지 않았을 것이므로 중요 부분의 착오로 평가된다. 착오가 제3자인 중개업자에 의해 유발되었다는 사정은 취소권 행사에 영향을 주지 않는다.

③ 옳지 않다. 민법 제109조는 경과실로 착오에 빠진 표의자에게도 취소권을 인정한다. 판례는 법이 허용한 취소권을 행사하는 것은 위법한 행위라고 할 수 없으므로, 그로 인해 상대방이 손해를 입었더라도 표의자는 불법행위 책임을 지지 않는다고 하였다. 바르게 고치면 「경과실로 착오에 빠진 표의자가 착오를 이유로 법률행위를 취소하더라도 불법행위 책임을 지지 않는다」가 된다. 상대방이 입은 손해의 처리는 신뢰이익 배상 같은 입법론의 문제로 남는다.

④ 옳다. 판례는 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이더라도 표의자가 의사표시를 취소할 수 있다고 본다. 중대한 과실이 있으면 취소할 수 없게 한 단서는 상대방의 신뢰를 보호하기 위한 것인데, 착오를 알고 이용한 상대방에게는 보호할 신뢰가 없기 때문이다.

⑤ 옳다. 판례는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라는 점은 의사표시의 효력을 유지하려는 상대방, 즉 착오자의 상대방이 주장하고 증명해야 한다고 본다. 민법 제109조 제1항의 구조상 본문이 취소권 발생 요건이고 단서가 그 장애 사유이므로, 장애 사유는 이를 주장하는 쪽이 증명해야 한다. 반면 중요 부분에 착오가 있었다는 사실은 취소를 주장하는 표의자가 증명해야 한다.

근거

• 민법 제109조 제1항: 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있으나, 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.
• 민법 제109조 제2항: 착오로 인한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
• 민법 제140조: 착오로 인하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인이 취소권자이다.
• 취소권 배제 합의, 중요 부분 판단, 불법행위 책임 부정, 상대방 악용 시 예외, 증명책임 분배는 판례 법리이다.

함정 정리

③의 함정은 「자기 부주의로 착오를 일으켜 상대방에게 손해를 줬다면 배상해야 공평하다」는 직관이다. 그러나 민법은 경과실 표의자에게 명시적으로 취소권을 주었고, 적법한 권리 행사는 불법행위의 위법성 요건을 충족하지 못한다. ⑤는 중대한 과실의 증명책임을 표의자에게 지우는 지문으로 자주 바뀌어 나온다. 조문의 본문과 단서 구조에서 증명책임을 도출하는 방법을 익혀 두면 흔들리지 않는다. ④는 「중대한 과실이 있으면 어떤 경우에도 취소할 수 없다」는 단정형 오답과 대비된다. ①은 착오 규정이 강행규정이라고 착각하면 틀린다.