[{"data":1,"prerenderedAt":47},["ShallowReactive",2],{"q-semu-2022-haengso-067":3},{"q":4,"prev":36,"next":40,"haengso43":44},{"id":5,"year":6,"round":7,"session":8,"subject":9,"number":10,"stem":11,"options":12,"answer":18,"creditedAnswers":19,"answerNote":20,"images":21,"sourceCitation":22,"lawBasisDate":23,"hasLaw":24,"eraNotice":20,"explanation":25,"point":26,"conclusion":27,"refs":28,"formulaHole":35,"indexable":24},"semu-2022-haengso-067",2022,59,2,"행정소송법",67,"행정소송법상 행정소송에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)",[13,14,15,16,17],"처분의 취소소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 그 처분의 무효확인을 구하 는 소송에도 미친다.","의무이행소송에 관한 명문의 규정은 없지만 판례는 이를 인정한다.","부작위위법확인소송이란 행정청의 부작위 또는 거부처분이 위법하다는 것을 확인하는 소송이다.","취소소송에는 처분등의 일부 취소 및 적극적 변경을 구하는 소송이 포함된다.","검사의 불기소처분은 항고소송의 대상이 될 수 있다.",0,[18],null,[],"본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2022년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제59회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https:\u002F\u002Fwww.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.","2022-05-28",true,"## 정답과 결론\n정답은 ①이다. 판례는 처분의 취소소송에서 청구를 기각한 판결이 확정되면 처분이 위법하지 않다는 점에 기판력이 생기므로, 그 기판력이 같은 처분의 무효확인을 구하는 소송에도 미친다고 본다.\n\n## 출제 포인트\n행정소송의 종류와 각 소송의 대상·범위를 묻는 종합형 문제다. 행정소송법 제3조는 행정소송을 항고소송·당사자소송·민중소송·기관소송으로 나누고, 제4조는 항고소송을 취소소송·무효등 확인소송·부작위위법확인소송으로 나눈다. 여기서 다음 다섯 가지가 쟁점이 된다.\n- 기판력의 객관적 범위: 취소소송 기각판결과 뒤이은 무효확인소송의 관계.\n- 법정 외 항고소송(무명항고소송)의 인정 여부.\n- 부작위와 거부처분의 구별.\n- 취소소송에서 「변경」의 의미.\n- 처분성: 다른 법률에 별도의 불복절차가 있는 행위.\n\n## 선택지별 검토\n① 옳다. 취소소송의 소송물은 처분의 위법성 일반이다. 청구기각판결이 확정되면 그 처분이 적법하다는 점, 즉 위법하지 않다는 점에 기판력이 생긴다. 무효확인소송은 처분에 중대·명백한 위법이 있다고 주장하는 것이므로, 위법성이 없다는 확정판단과 정면으로 충돌한다. 그래서 판례는 취소소송 기각판결의 기판력이 무효확인소송에도 미친다고 본다. 반대로 무효확인소송의 기각판결이 확정되었더라도 그것은 무효가 아니라는 판단에 그치므로, 제소기간 등 요건을 갖춘 취소소송은 그 기판력에 막히지 않는다.\n② 옳지 않다. 행정청에게 일정한 처분을 하도록 명하는 의무이행소송은 행정소송법에 규정이 없고, 판례도 이를 허용하지 않는다. 권력분립의 원칙상 법원이 행정청을 대신하여 처분을 명하는 것은 허용되지 않는다는 이유다. 현행 제도는 그 대안으로 거부처분 취소판결에 따른 재처분의무(제30조 제2항)와 부작위위법확인소송을 두고 있다. 옳은 문장은 「의무이행소송에 관한 명문의 규정이 없고 판례도 이를 인정하지 않는다」이다.\n③ 옳지 않다. 제4조 제3호는 부작위위법확인소송을 행정청의 「부작위」가 위법하다는 것을 확인하는 소송으로 정의하고, 제2조 제1항 제2호의 부작위는 행정청이 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 이를 하지 아니하는 것이다. 거부처분은 행정청이 신청에 대하여 명시적으로 거절한 처분이므로 부작위가 아니며, 취소소송이나 무효등 확인소송으로 다툰다. 옳은 문장은 「부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이다」이다.\n④ 옳지 않다. 제4조 제1호는 취소소송을 처분등을 「취소 또는 변경」하는 소송으로 정하지만, 판례와 통설은 여기서 변경을 일부 취소라는 소극적 변경으로만 이해한다. 법원이 처분의 내용을 새로 바꾸어 정하는 적극적 변경은 행정청의 1차적 판단권을 침해하므로 허용되지 않는다. 옳은 문장은 「취소소송에는 일부 취소를 구하는 소송은 포함되지만 적극적 변경을 구하는 소송은 포함되지 않는다」이다.\n⑤ 옳지 않다. 판례는 검사의 불기소처분은 형사소송 절차에 관한 법률이 정한 불복절차로 다투어야 하는 것이어서 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라고 본다. 다른 법률에 고유한 불복절차가 마련된 행위는 항고소송의 대상에서 제외하는 것이 판례의 일관된 태도다. 옳은 문장은 「검사의 불기소처분은 항고소송의 대상이 될 수 없다」이다.\n\n## 근거\n- 행정소송법 제3조: 행정소송의 네 가지 종류.\n- 행정소송법 제4조 제1호·제3호: 취소소송과 부작위위법확인소송의 정의.\n- 행정소송법 제2조 제1항 제2호: 부작위의 정의.\n- 행정소송법 제30조 제2항: 거부처분 취소판결에 따른 재처분의무.\n\n## 함정 정리\n①은 기판력의 방향을 묻는다. 「취소소송 기각 → 무효확인소송 차단」은 성립하지만 「무효확인소송 기각 → 취소소송 차단」은 성립하지 않는다. 위법성 없음이라는 넓은 판단은 무효 없음이라는 좁은 판단을 포함하지만, 그 역은 아니기 때문이다. 방향을 뒤집어 출제하는 경우가 많으므로 이 비대칭을 정확히 기억한다.\n②와 ③은 의무이행소송이 없는 현행 제도의 빈자리를 어떻게 메우는지와 연결된다. 신청에 대한 거부가 있으면 거부처분 취소소송, 아무 응답이 없으면 부작위위법확인소송이다. ③은 이 두 대응 수단을 하나로 합쳐 놓은 함정이다.\n④는 제4조 제1호의 「변경」이라는 문언에 기대는 함정이다. 문언만 보면 적극적 변경도 가능할 것 같지만, 판례는 이를 소극적 변경인 일부 취소로 한정한다. 일부 취소도 처분이 가분적이고 일부만 특정할 수 있을 때 가능하다.\n⑤는 「검사도 행정기관이니 그 처분은 행정처분」이라는 추론의 함정이다. 형사절차의 불기소처분처럼 별도의 불복 체계가 있는 행위는 항고소송의 대상이 아니다. 비슷한 논리로 판례는 과태료 부과처럼 다른 법률에 특별한 불복절차가 있는 행위도 항고소송의 대상에서 제외한다.","행정소송의 종류와 각 소송의 대상·범위를 묻는 종합형 문제다.","판례는 처분의 취소소송에서 청구를 기각한 판결이 확정되면 처분이 위법하지 않다는 점에 기판력이 생기므로, 그 기판력이 같은 처분의 무효확인을 구하는 소송에도 미친다고 본다.",[29,30,31,32,33,34],"행정소송법 제2조","행정소송법 제3조","행정소송법 제4조","행정소송법 제8조","행정소송법 제30조","행정소송법 제34조",false,{"id":37,"subject":9,"number":38,"point":39},"semu-2022-haengso-066",66,"당사자소송은 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서, 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다(행정소송법 제3조 제2호).",{"id":41,"subject":9,"number":42,"point":43},"semu-2022-haengso-068",68,"부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 항고소송이다(행정소송법 제4조 제3호).",{"caseNo":45,"decided":46},"2020헌가12","2022-02-24",1791247723709]