2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 75번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 판례는 과세처분 취소소송에서 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 하고 처분 전부를 취소할 것이 아니라고 본다.

출제 포인트

행정소송법 제4조 제1호의 취소소송, 즉 처분을 「취소 또는 변경」하는 소송의 판결이 어느 범위에서 가능한지를 묻는 문제다. 쟁점은 네 갈래다.

• 심사 기준: 법원은 처분의 위법만 심사하고 부당은 심사하지 않는다.
• 위법판단의 자료: 처분 당시의 사실을 어떤 자료로 확정하는가.
• 일부취소의 요건: 처분이 가분적이거나 일부를 특정할 수 있어야 한다.
• 구체적 적용: 제재처분, 국가유공자 비해당결정, 과세처분에서 일부취소의 가능성.

핵심은 판례가 말하는 「외형상 하나의 처분이라도 가분성이 있거나 일부를 특정할 수 있으면 일부만 취소할 수 있다」는 원칙이다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 법원은 처분의 위법 여부만 심사한다. 제4조 제1호가 취소소송을 「위법한 처분등」을 취소 또는 변경하는 소송으로 정의하고, 제1조도 이 법의 목적을 「위법한 처분」 등으로 인한 권리침해의 구제로 정한다. 처분이 위법하지는 않고 부당할 뿐이라면 법원은 이를 취소할 수 없으며, 부당은 행정심판에서 다툴 사유다. 옳은 문장은 「처분이 위법하지 않고 부당할 뿐인 경우에는 법원이 일부 취소의 판결을 할 수 없다」이다.

② 옳지 않다. 판례는 처분의 위법 여부를 처분시를 기준으로 판단하되, 이는 처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 한다는 의미일 뿐 처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료만으로 판단한다는 의미가 아니라고 본다. 법원은 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 위법 여부를 판단할 수 있다. 옳은 문장은 「법원은 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시의 객관적 사실을 확정할 수 있다」이다.

③ 옳지 않다. 판례는 여러 개의 위반행위를 사유로 하나의 제재처분을 한 경우라도, 위반행위별로 제재처분의 내용을 구분할 수 있고 그중 일부 위반행위에 대한 제재처분 부분만 위법하다면 법원은 위법성이 인정되는 그 부분만 취소하여야 한다고 본다. 선택지는 「가분성에 관계없이 전부 취소」라고 하여 판례와 반대다. 옳은 문장은 「제재처분이 가분적이고 위법한 부분을 특정할 수 있으면 그 부분만 취소하여야 한다」이다.

④ 옳지 않다. 판례는 여러 개의 상이에 대한 국가유공자 요건 비해당결정은 상이별로 가분적인 처분이므로, 그중 일부 상이에 대해서만 요건이 인정되면 비해당결정 가운데 그 상이에 관한 부분만 취소하여야 한다고 본다. 옳은 문장은 「법원은 요건이 인정되는 상이에 대한 부분만 취소하여야 한다」이다.

⑤ 옳다. 과세처분은 법령이 정한 요건에 따라 세액이 확정되는 기속행위다. 법원이 당사자가 제출한 자료로 적법하게 부과될 정당한 세액을 계산할 수 있으면, 판례는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 하고 전부를 취소하여서는 안 된다고 본다. 다만 제출된 자료로 정당한 세액을 산출할 수 없는 경우에는 과세처분 전부를 취소할 수밖에 없다는 것도 판례의 태도다.

근거

• 행정소송법 제1조: 이 법의 목적(위법한 처분 등으로 인한 권리침해의 구제).
• 행정소송법 제4조 제1호: 취소소송의 정의(위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송).
• 행정소송법 제27조: 재량처분의 취소.

함정 정리

①은 행정심판과 행정소송의 심사 범위를 섞는 함정이다. 행정심판은 위법과 부당을 모두 심사하지만, 행정소송은 위법만 심사한다. 법원이 부당까지 판단하면 행정청의 재량 영역에 들어가게 되기 때문이다.

②는 위법판단의 「기준시」와 「판단 자료」를 혼동하게 하는 함정이다. 기준시는 처분시이지만, 그 처분시의 사실을 확정하는 자료는 변론종결 때까지 제출된 모든 자료다. 행정청이 처분 당시 몰랐던 자료라도 처분 당시의 사실을 증명하는 것이면 법원이 고려할 수 있다.

③·④·⑤는 모두 일부취소의 문제다. 판단 기준은 두 가지로 정리된다. 처분이 가분적이거나 일부를 특정할 수 있는가, 그리고 법원이 행정청의 재량을 침해하지 않고 일부만 도려낼 수 있는가다. 과세처분이나 상이별 비해당결정은 이 기준을 충족하여 일부취소가 가능하다. 반면 하나의 위반행위에 대해 재량으로 정한 영업정지 기간처럼 적정한 범위를 법원이 정할 수 없는 경우에는 전부를 취소하여야 한다.

③과 ⑤는 방향이 같은 한 쌍으로 기억하면 좋다. 가분성과 특정 가능성이 있으면 일부만 취소하는 것이 원칙이고, 그 원칙이 적용되지 않는 예외가 재량으로 정한 단일한 제재 수준이다.