2022년 제59회 세무사 1차 시험 민법 45번

정답과 결론

정답은 ②이다. 법정대리인 丙이 乙로부터 매매대금의 일부를 받은 것은 취소할 수 있는 행위에 대한 법정추인에 해당하므로, 丙은 더 이상 甲의 제한능력을 이유로 계약을 취소할 수 없다.

출제 포인트

미성년자가 법정대리인의 동의 없이 한 법률행위를 둘러싼 법률관계를 종합적으로 묻는 사례형 문제다. 판단해야 할 축은 다음과 같다.

• 취소권자: 미성년자 본인과 법정대리인 모두 취소할 수 있다.
• 취소권의 소멸: 추인과 법정추인
• 소송능력: 실체법상 동의와 소송법상 능력의 구별
• 상대방 보호: 속임수에 의한 취소권 배제, 선의 상대방의 철회권, 확답 촉구권

선택지별 검토

① 옳다. 민법 제5조 제1항은 미성년자가 법률행위를 할 때 법정대리인의 동의를 얻어야 한다고 정하고, 같은 조 제2항은 이를 위반한 행위를 취소할 수 있다고 정한다. 민법은 제한능력자 본인도 취소권자로 정하고 있고, 이 취소는 법정대리인의 동의 없이 미성년자가 단독으로 할 수 있다. 취소는 제한능력자에게 불이익이 없는 행위이기 때문이다. 취소되면 계약은 처음부터 무효인 것으로 되고, 제한능력자는 그 행위로 받은 이익이 현존하는 한도에서만 상환할 책임을 진다. 제한능력자를 두텁게 보호하기 위한 특칙이다.

② 옳지 않다. 민법은 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 추인할 수 있는 후에 전부나 일부의 이행, 이행의 청구 등 일정한 사유가 있으면 이의를 보류하지 않는 한 추인한 것으로 본다(법정추인). 법정대리인은 처음부터 추인할 수 있는 지위에 있으므로, 丙이 乙로부터 대금 일부를 수령한 것은 상대방의 이행을 수령한 것으로서 법정추인 사유가 된다. 추인이 있으면 더 이상 취소할 수 없으므로 丙은 계약을 취소할 수 없다. 옳게 고치면 「丙이 이의를 보류하지 않고 대금 일부를 수령하였다면 丙은 계약을 취소할 수 없다」가 된다.

③ 옳다. 민법상 법정대리인의 동의는 실체법상 법률행위를 유효하게 하는 요건일 뿐, 소송을 수행하는 능력을 부여하지 않는다. 민사소송법상 미성년자는 원칙적으로 소송능력이 없어 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다. 예외는 미성년자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우, 예컨대 법정대리인의 허락을 얻은 영업에 관한 행위 등이다. 이 사안의 대금청구 소송은 그런 예외에 해당하지 않으므로 甲이 단독으로 제기할 수 없다.

④ 옳다. 민법 제17조 제2항은 미성년자나 피한정후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에도 같은 조 제1항과 같이 그 행위를 취소할 수 없다고 정한다. 취소권이 배제되는 것이므로 미성년자 본인뿐 아니라 법정대리인 丙도 취소할 수 없다. 판례는 여기서 속임수를 적극적인 기망 수단으로 보며, 단순히 능력자라고 말하거나 침묵한 것만으로는 부족하다고 본다.

⑤ 옳다. 민법 제16조 제1항에 따르면 제한능력자가 맺은 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 다만 상대방이 계약 당시 제한능력자임을 알았다면 철회할 수 없다. 乙은 甲이 미성년자임을 몰랐으므로 丙의 추인 전이라면 철회할 수 있으며, 같은 조 제3항에 따라 철회의 의사표시는 미성년자 甲에게 하여도 된다. 철회가 있으면 계약은 처음부터 성립하지 않은 것과 같이 되어, 이후 丙이 추인하려 해도 추인할 대상이 없다. 판례는 상대방이 계약 당시 제한능력자임을 알았다는 사정은 철회의 효과를 다투는 제한능력자 측이 증명하여야 한다고 본다.

근거

• 민법 제5조: 미성년자의 법률행위에 대한 법정대리인의 동의와 취소
• 민법 제16조: 상대방의 철회권(선의 요건)과 거절권, 제한능력자에게 하는 의사표시의 허용
• 민법 제17조: 제한능력자의 속임수에 의한 취소권 배제
• 민법 제15조: 상대방의 확답 촉구권
• 민법의 법정추인 규정과 민사소송법의 소송능력 규정

함정 정리

• ②는 법정추인을 모르면 「법정대리인은 언제나 취소할 수 있다」고 판단하게 만드는 함정이다. 수령도 이행에 해당한다는 점이 핵심이다.
• ③은 「동의가 있으면 무엇이든 할 수 있다」는 직관을 노린다. 실체법상 행위능력과 소송법상 소송능력은 다른 차원이다.
• ⑤의 철회권은 선의의 상대방에게만 있고, 거절권은 단독행위에 관한 것이며 상대방의 선악을 묻지 않는다는 차이를 함께 정리해 두어야 한다.