2022년 제59회 세무사 1차 시험 민법 64번

정답과 결론

정답은 ②(ㄴ)이다. 가장소비대차에 따른 차용금채무를 연대보증했다가 보증채무를 이행하여 구상권을 취득한 보증인은 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당하므로, 이를 부정한 ㄴ만 옳지 않다.

출제 포인트

통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 이 문제는 그 규정의 두 축을 묻는다. 하나는 어떤 사정이 있으면 가장행위로 추정할 수 있는지라는 사실인정의 문제이고, 다른 하나는 누가 보호받는 "제3자"인지라는 범위의 문제이다. 제3자는 허위표시의 당사자와 그 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자를 말한다. 전득자도 여기에 포함되며, 선의 여부는 각자를 기준으로 따진다.

선택지별 검토

먼저 보기 ㄱ·ㄴ·ㄷ 각각의 정오를 판정한다.

ㄱ은 옳다. 동거하는 부부 사이에서 남편이 아내에게 토지를 팔고 소유권이전등기까지 마치는 것은 거래 관행상 이례적인 일이다. 판례는 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 가장매매로 추정하는 것이 경험칙에 맞는다고 본다. 따라서 "추정될 수 있다"는 서술은 판례와 일치한다.

ㄴ은 옳지 않다. 가장소비대차에 기한 차용금채무를 연대보증한 자가 보증채무를 이행하여 주채무자에 대한 구상권을 취득하면, 그 보증인은 허위의 소비대차라는 외형을 믿고 보증계약을 맺고 출재까지 한 사람이다. 판례는 이 보증인을 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자로 본다. 그러므로 선의인 보증인에게는 소비대차의 무효를 대항할 수 없다. 옳게 고치면 "丙은 제3자에 해당한다"가 된다.

ㄷ은 옳다. 가장매수인 乙로부터 악의의 丙이 매수하고, 다시 丙으로부터 선의의 丁이 전득한 경우, 丁도 허위표시의 외형을 토대로 새로운 이해관계를 맺은 제3자이다. 중간의 丙이 악의라는 사정은 丁의 보호에 영향을 주지 않으며, 선의 여부는 丁 자신을 기준으로 판단한다. 따라서 甲은 丁에게 허위표시의 무효를 주장할 수 없다.

판정을 정리하면 옳지 않은 보기는 ㄴ 하나뿐이다. 이를 바탕으로 다섯 조합을 검토한다.

① ㄱ — ㄱ은 옳은 보기이므로 "옳지 않은 것"에 넣을 수 없고, 옳지 않은 ㄴ도 빠져 있다. 정답이 아니다.

② ㄴ — 옳지 않은 보기인 ㄴ만으로 이루어져 있어 판정 결과와 정확히 일치한다. 정답이다.

③ ㄷ — ㄷ은 판례와 부합하는 옳은 보기이다. 옳지 않은 ㄴ을 빠뜨렸으므로 정답이 아니다.

④ ㄱ, ㄷ — 두 보기 모두 옳은 서술이다. 옳은 것만 모아 놓은 조합이어서 이 문제의 요구와 정반대이다.

⑤ ㄴ, ㄷ — ㄴ은 옳지 않지만 ㄷ은 옳다. 옳은 보기 ㄷ이 섞여 있으므로 정답이 될 수 없다.

근거

• 통정한 허위의 의사표시는 무효이고, 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다는 것이 민법의 태도이다. 이 문제의 세 보기는 모두 이 규정의 해석에 관한 판례 법리로 판단한다.
• 보증인이 보증채무를 이행하면 주채무자에 대하여 구상권을 가진다. ㄴ의 보증인은 이 구상권을 취득함으로써 허위의 외형 위에 독자적인 이해관계를 쌓은 사람이 된다.
• 제3자의 선의는 추정되므로, 제3자가 악의라는 사실은 무효를 주장하는 쪽이 증명해야 한다는 것이 판례이다.

함정 정리

첫째, ㄱ에서 "추정"이라는 표현을 보고 무조건 틀렸다고 판단하는 함정이다. 부부 사이의 부동산 매매는 경험칙상 가장매매로 추정하는 대표적 사례이다. 둘째, ㄴ의 보증인을 "원래 채무에 붙어 있는 사람"으로 보아 제3자에서 빼는 함정이다. 보증인은 허위의 주채무를 믿고 스스로 출재한 사람이어서 보호 대상이다. 반대로 가장채권을 단순히 보유하는 사람의 일반채권자처럼 새로운 이해관계를 맺지 않은 자는 제3자가 아니다. 셋째, ㄷ에서 중간 취득자가 악의면 그 뒤의 전득자도 보호되지 않는다고 생각하는 함정이다. 선의는 전득자 본인을 기준으로 따로 판단한다. 넷째, "옳지 않은 것을 모두 고른 것"이라는 발문을 놓치고 옳은 보기를 모으는 실수이다. 이 문제에서 옳은 보기만 모으면 ④가 되므로, 발문을 거꾸로 읽은 수험생이 정확히 걸리도록 설계되어 있다.