표현대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니다. ② 대리행위가 강행법규 위반으로 무효인 경우에는 표현대리가 성립할 수 없다. ③ 표현대리의 법리는 일반적인 권리외관이론에 그 기초를 두고 있다. ④ 유권대리에 관한 주장에는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다. ⑤ 표현대리가 성립하는 경우에도 본인은 과실상계의 법리를 유추적용하여 자신의 책임 을 경감할 수 있다.

⑤ 표현대리가 성립하는 경우에도 본인은 과실상계의 법리를 유추적용하여 자신의 책임 을 경감할 수 있다.

① 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니다.

② 대리행위가 강행법규 위반으로 무효인 경우에는 표현대리가 성립할 수 없다.

③ 표현대리의 법리는 일반적인 권리외관이론에 그 기초를 두고 있다.

④ 유권대리에 관한 주장에는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.

SEMU / 2022 / 2교시 73번최종정답 기준

민법법령 기준일 2022년 5월 28일

2022년 제59회 세무사 1차 시험 민법 73번

표현대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니다.
②대리행위가 강행법규 위반으로 무효인 경우에는 표현대리가 성립할 수 없다.
③표현대리의 법리는 일반적인 권리외관이론에 그 기초를 두고 있다.
④유권대리에 관한 주장에는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.
⑤표현대리가 성립하는 경우에도 본인은 과실상계의 법리를 유추적용하여 자신의 책임 을 경감할 수 있다.

정답 ⑤

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2022년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제59회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 표현대리가 성립하면 본인은 대리행위 전체에 대하여 책임을 지며, 상대방에게 과실이 있더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 줄일 수 없다.

출제 포인트

표현대리의 본질과 효과를 묻는다. 표현대리가 무권대리의 일종인지 유권대리로 바뀌는지(①), 대리행위 자체가 무효인 경우 표현대리가 성립할 수 있는지(②), 표현대리의 이론적 기초가 무엇인지(③), 소송에서 유권대리 주장과 표현대리 주장의 관계(④), 표현대리 성립 시 본인 책임의 범위(⑤)가 쟁점이다. 대표 조문은 민법 제126조이며, 표현대리 전반에 공통되는 법리가 선택지로 제시되었다.

선택지별 검토

① 옳다. 표현대리는 대리권이 없는 사람의 대리행위에 대하여 거래의 외관을 믿은 상대방을 보호하려고 본인에게 책임을 지우는 제도이다. 표현대리가 성립한다고 해서 무권대리가 유권대리로 성질을 바꾸는 것은 아니며, 여전히 무권대리의 한 종류이다. 판례도 같은 입장이다.

② 옳다. 대리행위 자체가 강행법규에 위반하여 무효라면, 그 행위를 대리권 있는 사람이 했더라도 효력이 없다. 따라서 대리권의 외관을 이유로 본인에게 효과를 귀속시키는 표현대리 법리가 들어설 자리가 없다. 판례는 강행법규 위반으로 무효인 대리행위에는 표현대리가 적용되지 않는다고 본다.

③ 옳다. 표현대리는 본인이 대리권이 존재하는 듯한 외관을 만들어 내는 데 관여한 경우 그 외관을 믿은 상대방을 보호하려는 제도이다. 판례는 표현대리의 법리가 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적 사실을 야기한 데 원인을 준 자는 그 외관적 사실을 믿은 선의의 제3자에게 책임이 있다는 일반적인 권리외관이론에 기초를 두고 있다고 설명한다.

④ 옳다. 유권대리와 표현대리는 요건 사실이 다르다. 유권대리의 주장은 대리권의 존재를, 표현대리의 주장은 기본대리권·권한 초과·정당한 이유 등을 요건으로 한다. 판례는 유권대리에 관한 주장 속에 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 당사자가 표현대리를 따로 주장하지 않았는데 법원이 이를 인정하면 변론주의에 어긋난다고 본다.

⑤ 틀리다. 표현대리가 성립하면 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 한다. 판례는 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 감경할 수 없다고 한다. 표현대리는 대리행위의 효과를 본인에게 귀속시키는 제도이지 손해배상 제도가 아니기 때문이다. 옳은 문장은 "과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다"이다.

근거

민법 제126조: 대리인이 권한 외의 법률행위를 한 경우 제삼자가 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있으면 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다. 조문이 "그 행위에 대하여 책임이 있다"고 하여 행위의 효과 전부를 귀속시키는 구조를 취한다는 점이 ⑤의 판단 근거가 된다.
민법 제135조: 대리권을 증명하지 못하고 추인도 받지 못한 무권대리인은 상대방의 선택에 따라 이행 또는 손해배상 책임을 진다. 표현대리가 무권대리의 일종이라는 ①의 구조와 연결된다.
②, ③, ④는 표현대리의 성질과 소송상 취급에 관한 판례 법리로 판단한다.

함정 정리

첫째, 표현대리가 성립하면 대리권이 있었던 것과 같아진다고 보는 함정이다. 효과는 본인에게 귀속되지만 성질은 무권대리이다. 둘째, ⑤에서 손해배상의 공평 분담 논리를 표현대리에 끌어오는 함정이다. 본인은 대리행위의 효과 전부를 진다. 과실은 정당한 이유의 존부 판단 단계에서 걸러질 뿐, 성립 후에 책임 비율로 나뉘지 않는다. 셋째, 유권대리를 주장하면 표현대리도 함께 판단받는다고 생각하는 함정이다. 별도로 주장해야 한다. 넷째, 강행법규 위반 무효인 대리행위도 외관 신뢰가 있으면 구제된다고 보는 함정이다. 무효인 행위는 외관으로 살아나지 않는다. 다섯째, ③의 권리외관이론을 본인의 귀책사유가 전혀 필요 없는 이론으로 과장하는 변형에 주의해야 한다. 표현대리는 본인이 외관 형성에 어떤 형태로든 관여했다는 점, 예컨대 기본대리권을 수여했거나 대리권 수여를 표시했다는 점을 출발점으로 삼는다. 본인과 아무 관련 없이 만들어진 외관은 표현대리의 기초가 되지 못한다.