2022년 제59회 세무사 1차 시험 상법 45번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 합병으로 신회사를 설립하는 경우 정관의 작성 기타 설립에 관한 행위는 각 회사에서 선임한 설립위원이 공동으로 하여야 하므로 ⑤가 옳다.

출제 포인트

회사 합병의 제한과 절차를 묻는 문제다. 합병 후 존속회사·신설회사의 종류 제한, 인적회사의 합병 승인 방식, 해산회사의 합병 제한, 유한회사와 주식회사 합병 시 법원 인가, 신설합병의 설립위원 제도를 한꺼번에 점검한다. 각 선택지가 어느 제한 규정과 부딪히는지를 조문 단위로 연결하는 것이 풀이의 핵심이다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 상법 제174조 제2항은 합병을 하는 회사의 일방 또는 쌍방이 주식회사, 유한회사 또는 유한책임회사인 경우에는 합병 후 존속하는 회사나 합병으로 설립되는 회사는 주식회사, 유한회사 또는 유한책임회사이어야 한다고 정한다. 합명회사와 주식회사가 합병하면 일방이 주식회사이므로 합명회사를 존속회사로 할 수 없고, 흡수합병이라면 주식회사가 존속회사가 되어야 한다. 유한책임만 지던 주주가 합병을 계기로 무한책임사원이 되는 결과를 막기 위한 규정이다. 옳게 고치면 "합명회사와 주식회사가 합병하는 경우 합명회사를 존속회사로 할 수 없다"가 된다.

② 옳지 않다. 합명회사와 합자회사 같은 인적회사에는 "사원총회의 특별결의"라는 제도가 없다. 인적회사의 합병은 총사원의 동의를 얻어야 한다. 사원 개개인의 인적 신뢰와 무한책임이 회사의 기초이므로 다수결이 아니라 전원의 의사가 필요하다. 상법 제525조 제1항이 합명회사·합자회사가 주식회사로 합병하는 경우에도 총사원의 동의를 얻어 합병계약서를 작성하도록 한 것도 같은 취지다. 옳게 고치면 "합명회사와 합자회사가 합병하는 경우에는 총사원의 동의가 있어야 한다"가 된다.

③ 옳지 않다. 상법 제174조 제3항은 해산후의 회사는 존립 중의 회사를 존속하는 회사로 하는 경우에 한하여 합병을 할 수 있다고 정한다. 청산 목적 범위에서만 존속하는 해산회사가 존속회사가 되면 영업을 계속하는 회사를 청산 중인 회사가 흡수하는 모순이 생긴다. 옳게 고치면 "해산 후의 회사는 존립 중의 회사를 존속회사로 하는 경우에만 합병할 수 있다"가 된다.

④ 옳지 않다. 상법 제600조 제1항은 유한회사가 주식회사와 합병하는 경우에 합병후 존속하는 회사 또는 합병으로 인하여 설립되는 회사가 주식회사인 때에는 법원의 인가를 얻지 아니하면 합병의 효력이 없다고 정한다. 유한회사 재산이 주식회사의 자본으로 편입될 때 그 평가의 적정성을 법원이 심사하게 하여 주식회사 채권자를 보호하려는 것이다. "물적회사 간 합병이므로 인가가 필요 없다"는 이유 자체가 틀렸다. 옳게 고치면 "주식회사를 존속회사로 하여 유한회사와 합병하는 경우에는 법원의 인가를 얻어야 한다"가 된다.

⑤ 옳다. 상법 제175조 제1항은 회사의 합병으로 인하여 신회사를 설립하는 경우에는 정관의 작성 기타 설립에 관한 행위는 각 회사에서 선임한 설립위원이 공동으로 하여야 한다고 정한다. 신설합병에서는 새로 생길 회사에 아직 기관이 없으므로, 합병 당사회사들이 각각 설립위원을 뽑아 공동으로 설립 행위를 하게 한 것이다. 선택지는 조문 문언과 같다.

근거

• 상법 제174조는 회사는 합병을 할 수 있고(제1항), 일방 또는 쌍방이 주식회사·유한회사·유한책임회사이면 존속·신설회사도 그 셋 중 하나여야 하며(제2항), 해산후의 회사는 존립 중의 회사를 존속회사로 하는 경우에 한하여 합병할 수 있다(제3항)고 정한다.
• 상법 제175조 제1항은 신설합병의 설립행위를 각 회사에서 선임한 설립위원이 공동으로 하도록 정한다.
• 상법 제600조 제1항은 유한회사와 주식회사의 합병 후 존속·신설회사가 주식회사이면 법원의 인가를 합병의 효력요건으로 정한다.
• 상법 제525조 제1항은 합명회사·합자회사가 주식회사로 합병하는 경우 총사원의 동의를 얻어 합병계약서를 작성하도록 정한다.

함정 정리

• "물적회사 간"이라는 그럴듯한 이유를 붙여 법원 인가를 면제하는 함정이다. 법원 인가가 필요한 것은 결과 회사가 주식회사인 경우이며, 존속회사가 유한회사인 반대 방향과 구별해야 한다.
• 인적회사에 주주총회식 결의 개념을 끌어오는 함정이다. 인적회사의 합병은 총사원의 동의로 한다.
• 해산회사의 합병은 금지가 아니라 제한이다. 해산회사도 합병할 수 있지만 반드시 소멸회사 쪽이어야 한다.
• 제174조 제2항의 제한은 "유한책임을 지던 사원이 무한책임을 지게 되는 방향"을 막는 것이므로, 합명회사가 소멸하고 주식회사가 존속하는 반대 방향은 허용된다.