[{"data":1,"prerenderedAt":44},["ShallowReactive",2],{"q-semu-2023-haengso-047":3},{"q":4,"prev":33,"next":37,"haengso43":41},{"id":5,"year":6,"round":7,"session":8,"subject":9,"number":10,"stem":11,"options":12,"answer":8,"creditedAnswers":18,"answerNote":19,"images":20,"sourceCitation":21,"lawBasisDate":22,"hasLaw":23,"eraNotice":19,"explanation":24,"point":25,"conclusion":26,"refs":27,"formulaHole":32,"indexable":23},"semu-2023-haengso-047",2023,60,2,"행정소송법",47,"항고소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)",[13,14,15,16,17],"무효인 처분을 취소소송으로 다투는 경우 취소청구에는 엄밀한 의미의 취소뿐 아니라 무효를 선언하는 의미의 취소를 구하는 취지가 포함되어 있어야 한다.","소송요건의 구비 여부는 법원에 의한 직권조사사항이다.","검사의 공소에 대하여는 행정소송의 방법으로 공소의 취소를 구할 수 있다.","군의관이 하는 「병역법」상 신체등위 판정은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.","행정청의 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분으로 봄이 원칙이다.",[8],null,[],"본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2023년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제60회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https:\u002F\u002Fwww.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.","2023-05-13",true,"## 정답과 결론\n정답은 ③이다. 검사의 공소제기는 형사소송절차 안에서 다투어야 하는 것이어서 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니므로, 행정소송으로 공소의 취소를 구할 수 없다.\n\n## 출제 포인트\n항고소송의 대상인 「처분등」은 행정소송법 제2조 제1항 제1호가 정의한다. 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이다. 판례는 여기에 더하여 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위여야 하고, 다른 법률이 별도의 불복절차를 마련해 둔 행위는 항고소송의 대상에서 빠진다고 본다.\n이 문제는 처분성의 판단(공소제기, 군의관의 신체등위 판정, 반복된 거부), 무효인 처분을 취소소송으로 다투는 경우의 취급, 소송요건의 직권조사라는 항고소송의 기본 쟁점을 한 번에 묻는다.\n\n## 선택지별 검토\n① 옳다. 판례는 무효인 처분을 취소소송의 형식으로 다투는 경우, 그 취소청구에는 엄밀한 의미의 취소뿐 아니라 무효를 선언하는 의미의 취소를 구하는 취지도 포함된다고 본다. 다만 형식이 취소소송인 이상 제소기간 등 취소소송의 소송요건을 갖추어야 한다. 무효확인소송과 달리 제소기간의 제한을 받는다는 점이 이 형식을 택할 때의 부담이다.\n② 옳다. 대상적격·원고적격·피고적격·제소기간·전치요건 같은 소송요건은 공익적 성격을 가지므로, 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여야 한다. 요건이 갖추어지지 않으면 소는 부적법하여 각하된다.\n③ 옳지 않다. 판례는 검사의 공소제기가 형사소송법이 정한 절차에 따라 형사재판에서 그 적법성을 다툴 수 있는 것이므로, 행정소송의 방법으로 공소의 취소를 구할 수 없다고 본다. 공소제기의 위법은 형사재판 과정에서 공소기각 판결 등을 통하여 바로잡힌다. 옳은 문장으로 고치면 「검사의 공소에 대하여는 형사소송절차에 의하여서만 다툴 수 있고 행정소송의 방법으로 공소의 취소를 구할 수 없다」가 된다.\n④ 옳다. 판례는 병역법상 군의관이 하는 신체등위 판정이 그 자체로 국민의 권리의무를 정하는 것이 아니라, 병무청장이 이를 근거로 하는 병역처분의 전제가 되는 판단에 불과하다고 보아 항고소송의 대상인 처분으로 보지 않는다. 다투려면 그 뒤에 이루어지는 병역처분을 대상으로 삼아야 한다.\n⑤ 옳다. 판례는 거부처분이 있은 뒤 당사자가 다시 신청을 한 경우, 그 신청이 새로운 신청을 하는 취지라면 행정청이 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분으로 본다. 따라서 새로운 거부처분을 기준으로 제소기간을 다시 계산할 수 있다. 다만 새 신청이 아니라 종전 결정에 대한 불복이나 단순한 재확인에 그치는 경우라면 새 거부처분으로 보지 않는다.\n\n## 근거\n- 행정소송법 제2조 제1항 제1호: 처분등의 정의.\n- 행정소송법 제19조: 취소소송은 처분등을 대상으로 한다.\n- 행정소송법 제20조: 취소소송의 제소기간과 불변기간.\n- 행정소송법 제26조: 직권심리.\n\n## 함정 정리\n첫째, 처분성은 「행정기관이 한 행위인가」가 아니라 「행정소송으로 다투게 할 행위인가」로 판단한다. 검사도 행정부 소속이지만 공소제기는 형사사법 작용이며 형사소송이라는 전용 통로가 있다. 이 점은 통고처분이나 과태료 부과처럼 다른 법률이 별도의 불복 경로를 둔 행위가 처분성을 부정받는 논리와 같다.\n둘째, ④의 신체등위 판정과 병역처분을 혼동하는 함정이다. 판정 자체는 처분이 아니지만, 그 판정을 기초로 한 병역처분은 처분이다. 「중간 단계의 판단은 처분이 아니고 최종 결정이 처분이다」라는 구조는 다른 사안에서도 반복된다.\n셋째, ⑤는 반복된 거부를 모두 새 처분으로 볼 수 있다는 뜻이 아니다. 「새로운 신청을 하는 취지」라는 조건이 붙어 있다. 조건을 빼고 「반복된 거부는 언제나 새로운 처분이다」라고 쓴 문장은 틀린 문장이 될 수 있다.\n넷째, ①은 무효인 처분도 취소소송으로 다툴 수 있다는 점과, 그 경우 제소기간을 지켜야 한다는 점을 함께 기억하여야 한다.\n다섯째, ②의 직권조사사항은 법원이 스스로 조사한다는 뜻이지 원고가 요건사실을 전혀 밝히지 않아도 된다는 뜻은 아니다. 법원은 기록에 나타난 자료를 토대로 요건 구비 여부를 판단하며, 소송요건이 사실심 변론종결시까지 갖추어져 있는지를 기준으로 삼는다. 이 점에서 직권조사는 당사자의 항변이 없어도 법원이 판단을 생략할 수 없다는 의미로 이해하면 된다.","항고소송의 대상인 「처분등」은 행정소송법 제2조 제1항 제1호가 정의한다.","검사의 공소제기는 형사소송절차 안에서 다투어야 하는 것이어서 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니므로, 행정소송으로 공소의 취소를 구할 수 없다.",[28,29,30,31],"행정소송법 제2조","행정소송법 제19조","행정소송법 제20조","행정소송법 제26조",false,{"id":34,"subject":9,"number":35,"point":36},"semu-2023-haengso-046",46,"행정소송법 제13조 제1항 본문은 취소소송의 피고를 「그 처분등을 행한 행정청」으로 정한다.",{"id":38,"subject":9,"number":39,"point":40},"semu-2023-haengso-048",48,"취소소송의 원고적격은 행정소송법 제12조가 정하는 「처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자」에게 있다.",{"caseNo":42,"decided":43},"2020헌가12","2022-02-24",1791247724465]