2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 60번

정답과 결론

정답은 ③이다. 집행정지신청이 신청요건을 결여하여 부적법하면 법원은 그 신청을 각하하여야 하며, 기각하는 것이 아니다.

출제 포인트

집행정지 문제는 적극적 요건과 소극적 요건, 그리고 재판의 형식을 나누어 정리하여야 한다. 행정소송법 제23조 제2항의 적극적 요건은 처분등의 존재, 본안소송의 계속, 회복하기 어려운 손해 예방, 긴급한 필요다. 제3항의 소극적 요건은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것이다.

판례는 이 요건을 두 층으로 나눈다. 처분의 존재나 본안 계속 같은 형식적 요건(신청요건)을 갖추지 못하면 신청이 부적법하므로 각하하고, 형식적 요건은 갖추었으나 회복하기 어려운 손해나 공공복리 같은 실체적 요건을 충족하지 못하면 이유가 없으므로 기각한다. 이 문제는 이 구별과 함께 집행부정지 원칙, 거부처분의 집행정지 가능성, 집행정지결정의 기속력 준용을 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송법 제23조 제1항은 취소소송의 제기가 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다고 정한다. 이것이 집행부정지 원칙이며, 행정의 원활한 수행을 위하여 소 제기만으로 처분의 효력을 멈추지 않는다.

② 옳다. 행정소송법 제23조 제3항은 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다고 정한다. 판례는 이 소극적 요건에 대한 주장·소명책임을 행정청에 지운다.

③ 옳지 않다. 신청요건은 집행정지 신청이 적법하기 위한 형식적 요건이다. 이를 결여하면 신청 자체가 부적법하므로 법원은 신청을 각하하여야 한다. 기각은 신청이 적법하지만 실체적 요건을 갖추지 못하여 이유가 없을 때 하는 재판이다. 옳게 고치면 「집행정지신청이 신청요건을 결여하여 부적법하면 법원은 그 신청을 각하하여야 한다」가 된다.

④ 옳다. 판례는 거부처분에 대하여 집행정지를 하더라도 거부처분이 없었던 상태, 곧 신청만 있는 상태로 돌아갈 뿐 신청인에게 신청대로의 처분이 있는 것과 같은 상태가 생기지는 않으므로, 거부처분의 효력정지를 구할 이익이 없다고 본다. 그래서 거부처분에 대하여는 원칙적으로 집행정지가 인정되지 않는다.

⑤ 옳다. 행정소송법 제23조 제6항은 기속력에 관한 제30조 제1항의 규정을 제2항에 의한 집행정지의 결정에 준용한다고 정한다. 따라서 집행정지결정은 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

근거

• 행정소송법 제23조 제1항: 집행부정지 원칙.
• 행정소송법 제23조 제2항: 집행정지의 적극적 요건과 효력정지의 보충성.
• 행정소송법 제23조 제3항: 공공복리에 관한 소극적 요건.
• 행정소송법 제23조 제4항: 신청 이유의 소명.
• 행정소송법 제23조 제6항: 제30조 제1항(기속력)의 준용.
• 행정소송법 제30조 제1항: 취소판결의 기속력.

함정 정리

첫째, 각하와 기각의 구별이 ③의 함정이다. 본안소송에서 소송요건을 갖추지 못하면 각하, 청구에 이유가 없으면 기각하는 것과 같은 구조가 집행정지 신청에도 그대로 적용된다. 「신청요건 결여 → 부적법 → 각하」, 「실체적 요건 불충족 → 이유 없음 → 기각」으로 짝지어 기억한다.

둘째, ④를 「거부처분에 대해서도 권리구제가 필요하니 집행정지가 된다」고 생각하는 함정이다. 집행정지는 현상을 유지하는 소극적 제도이지 신청인에게 새 지위를 만들어 주는 제도가 아니다. 거부처분의 효력을 멈추어도 원하는 처분이 생기지 않으므로 신청의 이익이 없다.

셋째, ⑤의 준용 대상은 제30조 「제1항」이다. 제30조 제2항의 재처분 의무까지 집행정지결정에 준용되는 것은 아니다. 조문 인용의 항 번호까지 정확히 확인한다.

넷째, ②의 소극적 요건은 행정청이 주장·소명하여야 한다는 점에서 적극적 요건과 방향이 다르다. 적극적 요건은 신청인이 소명한다(제23조 제4항).

다섯째, ①의 집행부정지 원칙은 소를 제기하였다는 사실만으로는 처분의 효력이 멈추지 않는다는 뜻이다. 원고가 처분의 효력이나 집행을 멈추려면 별도로 집행정지를 신청하여 결정을 받아야 한다. 소 제기와 집행정지 신청을 하나의 절차로 착각하면 ①을 틀린 문장으로 오판하게 된다.