2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 74번

정답과 결론

정답은 ②이다. 처분등의 실효확인소송은 처분이 일단 유효하게 성립한 뒤 효력을 잃었는지를 확인하는 소송으로서, 처분등의 효력 유무를 확인하는 무효등 확인소송의 한 유형이다.

출제 포인트

• 정의: 행정소송법 제4조 제2호는 무효등 확인소송을 "행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송"으로 정한다.
• 유형: 효력 유무 확인에는 유효확인·무효확인·실효확인이, 존재 여부 확인에는 존재확인·부존재확인이 포함된다.
• 준용: 행정소송법 제38조 제1항은 관할(제9조), 관련청구의 이송·병합(제10조), 피고 및 참가 관련 규정(제13조 내지 제17조), 소송의 대상(제19조), 처분변경으로 인한 소의 변경과 집행정지 등(제22조 내지 제26조), 판결의 효력과 재심(제29조 내지 제31조), 소송비용 재판의 효력(제33조)을 무효등 확인소송에 준용한다.
• 준용되지 않는 것: 간접강제(제34조)는 목록에 없으므로 거부처분에 대한 무효확인판결에는 간접강제가 허용되지 않는다는 것이 판례이다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송법 제4조 제2호가 정한 무효등 확인소송의 정의 그대로이다. 무효등 확인소송은 처분등을 취소하거나 변경하는 것이 아니라 그 효력이나 존재에 관한 현재의 상태를 확인한다는 점에서 형성소송인 취소소송과 구별되는 확인소송의 성질을 가진다.

② 틀리다. 실효확인소송은 한때 유효했던 처분이 기한의 도래, 조건의 성취, 목적의 달성 등으로 효력을 잃었다는 것을 확인해 달라는 소송이다. 이는 처분등의 "효력 유무"를 확인하는 것이므로 행정소송법 제4조 제2호의 무효등 확인소송에 포함된다. "등"이라는 표현이 무효확인 이외의 유형을 아우르기 위한 것이다. 실효확인이 문제되는 예로는 기한부 허가의 기간이 지나 허가가 효력을 잃었는지, 해제조건이 성취되었는지를 다투는 경우를 들 수 있다. 행정청은 효력이 남아 있다고 보고 원고는 이미 효력을 잃었다고 주장하는 것처럼, 효력의 소멸 여부 자체가 다툼이 되는 장면이다. 옳은 문장으로 고치면 "처분등의 실효확인소송은 무효등 확인소송의 일종이다"가 된다.

③ 옳다. 행정소송법 제23조 제1항은 취소소송의 제기가 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다고 정하고, 제38조 제1항이 이를 무효등 확인소송에 준용한다. 따라서 무효확인소송을 제기해도 집행은 정지되지 않으며, 집행을 막으려면 같은 조 제2항의 요건을 갖추어 집행정지를 신청해야 한다.

④ 옳다. 행정소송법 제38조 제1항은 제10조를 무효등 확인소송에 준용한다. 따라서 처분의 무효를 전제로 한 부당이득반환청구 같은 관련청구소송을 무효확인소송이 계속된 법원으로 이송하거나 병합할 수 있다. 이 준용이 없다면 무효확인소송과 부당이득반환청구가 행정법원과 민사법원에 따로 계속되어 같은 쟁점에 관한 판단이 어긋날 수 있다. 준용 규정은 이 위험을 줄이기 위한 것이다.

⑤ 옳다. 행정소송법 제38조 제1항의 준용 목록에는 기속력(제30조)은 있지만 간접강제(제34조)는 없다. 판례는 이를 근거로 거부처분에 대한 무효확인판결이 확정되더라도 간접강제는 허용되지 않는다고 본다.

근거

• 행정소송법 제4조 제2호: 무효등 확인소송의 정의.
• 행정소송법 제23조 제1항·제2항: 집행부정지의 원칙과 집행정지.
• 행정소송법 제10조: 관련청구소송의 이송·병합.
• 행정소송법 제38조 제1항: 무효등 확인소송에 준용되는 조문(제34조 불포함).
• 행정소송법 제30조, 제34조: 기속력과 간접강제.

함정 정리

• "무효등 확인소송"의 "등"을 놓치면 실효확인이 빠진다고 착각하게 된다. 효력 유무 확인과 존재 여부 확인의 두 축으로 유형을 정리하면 실효확인이 어디에 들어가는지 분명해진다.
• ③은 "무효인 처분이니 집행도 당연히 멈춘다"는 직관을 노린 함정의 반대 방향이다. 소 제기만으로는 집행이 멈추지 않는다는 집행부정지 원칙이 무효확인소송에도 그대로 적용된다.
• ⑤는 "옳지 않은 것" 문제에서 부정문이 옳은 경우이다. 부정문이라는 이유만으로 정답으로 고르지 말고 준용 목록과 대조해야 한다.
• ④와 ⑤를 함께 보면 준용 목록을 조문 번호 단위로 기억하는지 확인하는 문제이다. 관련청구의 이송·병합(제10조)은 목록에 있고 간접강제(제34조)는 목록에 없다는 사실을 짝으로 정리해 두어야 한다.