A시장은 청소년에게 주류를 판매하였다는 이유로 식품위생법령에 따라 甲에게 영업정지 2개월에 해당하는 처분(이하, ‘이 사건 처분’)을 하였다. 이에 관한 설명 으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 甲은 행정심판을 거치지 아니하고는 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기할 수 없다. ② 甲은 이 사건 처분에 대해 취소소송과 무효확인소송을 단순 병합하여 제기할 수 없다. ③ 甲이 제기한 행정심판에서 이 사건 처분이 1개월로 감경된 후 취소소송을 제기할 경 우 소송의 대상은 2개월에 해당하는 처분이다. ④ A시가 이 사건 처분에 대한 취소소송의 피고이다. ⑤ 행정소송법상 이 사건 처분과 같은 청소년에 관한 사건에 대해서는 행정소송법상 집 행정지가 인정되지 않는다.

② 甲은 이 사건 처분에 대해 취소소송과 무효확인소송을 단순 병합하여 제기할 수 없다.

① 甲은 행정심판을 거치지 아니하고는 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기할 수 없다.

③ 甲이 제기한 행정심판에서 이 사건 처분이 1개월로 감경된 후 취소소송을 제기할 경 우 소송의 대상은 2개월에 해당하는 처분이다.

④ A시가 이 사건 처분에 대한 취소소송의 피고이다.

⑤ 행정소송법상 이 사건 처분과 같은 청소년에 관한 사건에 대해서는 행정소송법상 집 행정지가 인정되지 않는다.

SEMU / 2023 / 2교시 80번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2023년 5월 13일

2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 80번

A시장은 청소년에게 주류를 판매하였다는 이유로 식품위생법령에 따라 甲에게 영업정지 2개월에 해당하는 처분(이하, ‘이 사건 처분’)을 하였다. 이에 관한 설명 으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①甲은 행정심판을 거치지 아니하고는 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기할 수 없다.
②甲은 이 사건 처분에 대해 취소소송과 무효확인소송을 단순 병합하여 제기할 수 없다.
③甲이 제기한 행정심판에서 이 사건 처분이 1개월로 감경된 후 취소소송을 제기할 경 우 소송의 대상은 2개월에 해당하는 처분이다.
④A시가 이 사건 처분에 대한 취소소송의 피고이다.
⑤행정소송법상 이 사건 처분과 같은 청소년에 관한 사건에 대해서는 행정소송법상 집 행정지가 인정되지 않는다.

정답 ②

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2023년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제60회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례상 처분에 대한 취소청구와 무효확인청구는 서로 양립할 수 없는 청구이므로, 甲은 두 청구를 단순 병합할 수 없고 주위적·예비적 청구로만 병합할 수 있다.

출제 포인트

행정심판과의 관계: 행정소송법 제18조 제1항 본문은 행정심판을 거치지 않고도 취소소송을 제기할 수 있다는 임의적 전치를 원칙으로 하고, 다른 법률에 재결을 거치도록 하는 규정이 있는 경우에만 필요적 전치가 된다(같은 항 단서).
무효확인과 취소의 병합: 판례는 주위적·예비적 병합만 허용한다.
감경처분과 소송의 대상: 행정소송법 제19조는 취소소송이 처분등을 대상으로 하되 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우로 한정한다. 판례는 행정심판에서 제재처분이 감경된 경우 소송의 대상을 감경되고 남은 원처분으로 본다.
피고적격: 행정소송법 제13조 제1항에 따라 처분등을 행한 행정청이 피고가 된다.
집행정지: 행정소송법 제23조 제2항은 요건을 갖추면 처분의 성질을 묻지 않고 집행정지를 허용한다.

선택지별 검토

① 틀리다. 행정소송법 제18조 제1항 본문에 따라 취소소송은 행정심판을 거치지 않고도 제기할 수 있다. 행정심판을 반드시 거쳐야 하는 것은 다른 법률에 재결을 거쳐야 한다는 특별한 규정이 있는 경우뿐인데, 식품위생법령에 따른 영업정지처분에 관하여 그러한 규정이 있다고 볼 근거는 제시되어 있지 않다. 옳은 문장으로 고치면 "甲은 행정심판을 거치지 않고 곧바로 취소소송을 제기할 수 있다"가 된다.

② 옳다. 처분이 무효라는 주장과 처분이 유효하지만 위법하여 취소되어야 한다는 주장은 논리적으로 함께 성립할 수 없다. 판례는 이러한 두 청구를 단순 병합하거나 선택적으로 병합하는 것은 허용되지 않고, 주위적으로 무효확인을, 예비적으로 취소를 구하는 형태로만 병합할 수 있다고 본다.

③ 틀리다. 판례는 제재처분이 행정심판 재결로 감경된 경우, 감경된 재결 자체가 아니라 감경되고 남은 원처분이 소송의 대상이 된다고 본다. 이 사안에서는 영업정지 1개월로 감경되고 남은 A시장의 원처분이 대상이 되며, 영업정지 2개월 전체가 대상이 되는 것은 아니다. 제소기간도 감경 재결이 아닌 원처분을 기준으로 따지되, 행정심판을 거쳤으므로 재결서 정본을 송달받은 날부터 계산한다. 옳은 문장으로 고치면 "소송의 대상은 1개월로 감경되고 남은 원처분이다"가 된다.

④ 틀리다. 행정소송법 제13조 제1항 본문은 취소소송의 피고를 처분등을 행한 행정청으로 정한다. 이 사안의 처분청은 A시장이므로 피고는 A시장이다. A시는 권리주체로서 국가배상소송이나 당사자소송의 피고가 될 수는 있지만, 항고소송의 피고가 되지는 않는다. 옳은 문장으로 고치면 "A시장이 이 사건 처분에 대한 취소소송의 피고이다"가 된다.

⑤ 틀리다. 행정소송법 제23조 제2항은 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 집행정지를 할 수 있다고 정할 뿐, 청소년에 관한 사건을 적용 대상에서 제외하지 않는다. 다만 같은 조 제3항에 따라 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있으면 허용되지 않으므로, 청소년 보호라는 공익은 그 단계에서 고려될 수 있을 뿐이다. 옳은 문장으로 고치면 "이 사건 처분에 대해서도 요건을 갖추면 집행정지가 인정될 수 있다"가 된다.

근거

행정소송법 제18조 제1항: 임의적 전치 원칙과 필요적 전치의 예외.
행정소송법 제19조: 취소소송의 대상과 재결취소소송의 제한.
행정소송법 제13조 제1항: 취소소송의 피고.
행정소송법 제23조 제2항·제3항: 집행정지의 요건과 소극적 요건.
행정소송법 제20조 제1항: 행정심판을 거친 경우의 제소기간 기산점.
판례: 무효확인과 취소의 주위적·예비적 병합, 감경처분에서 소송의 대상은 감경되고 남은 원처분.

함정 정리

③은 "원처분"이라는 말을 "처음의 2개월 처분 그대로"로 오해하게 만드는 함정이다. 원처분주의에 따라 소송 대상은 원처분이지만, 그 내용은 재결로 감경되고 남은 1개월이다.
④는 행정청과 행정주체를 혼동하게 만드는 함정이다. 항고소송의 피고는 권리주체가 아니라 처분을 한 행정청이다.
⑤는 사안의 공익성이 크면 집행정지가 금지된다고 착각하게 만든다. 공공복리는 소극적 요건으로서 개별 사안에서 판단되는 것이지, 특정 유형의 사건을 일률적으로 배제하는 기준이 아니다.
②의 "단순 병합"을 "병합"으로 바꾸면 틀린 문장이 된다. 병합 자체는 주위적·예비적 형태로 가능하기 때문이다.