2023년 제60회 세무사 1차 시험 민법 41번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 대법원 판결, 그것이 전원합의체 판결이라 하더라도 그 안에서 설시된 추상적·일반적 법명제는 그 자체로 민법의 법원(법의 연원)이 되지 않으므로 ⑤가 옳지 않은 설명이다.

출제 포인트

이 문제는 민법의 법원, 즉 민사에 관하여 재판의 기준이 되는 규범이 무엇인지를 묻는다. 민법 제1조는 「법률 → 관습법 → 조리」의 순서를 정하고 있는데, 여기서 말하는 「법률」은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률에 한정되지 않고 명령·규칙·조약·자치법규처럼 민사에 관한 성문법 전체를 가리킨다는 점이 첫째 포인트이다. 둘째 포인트는 관습법의 존재와 내용을 누가 확정하는가 하는 소송상의 취급이다. 셋째 포인트는 성문법 국가인 우리 법체계에서 판례에 법원성을 인정할 수 있는가, 그리고 헌법재판소 결정은 어떻게 다른가 하는 구별이다. 판례는 사실상 강한 구속력을 갖지만 법적으로는 해당 사건에 관하여만 하급심을 기속한다는 점, 반면 헌법재판소의 위헌결정은 법률 자체의 효력을 상실시키는 일반적 효력을 가진다는 점을 구별할 수 있어야 한다.

선택지별 검토

① 옳다. 헌법은 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다고 정한다. 따라서 그 조약이 민사에 관한 내용을 담고 있으면 민법 제1조의 「법률」에 해당하는 성문법원이 된다. 국제물품매매에 관한 협약처럼 사법상 법률관계를 직접 규율하는 조약이 대표적이다. 「조약은 국가 사이의 약속이므로 사인 간 법률관계의 기준이 될 수 없다」고 생각하면 틀린다.

② 옳다. 민법 제1조의 문언을 그대로 옮긴 문장이다. 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법도 없으면 조리에 의한다. 이 순서는 관습법이 성문법에 대하여 보충적 효력만을 가진다는 보충적 효력설의 근거가 되기도 한다. 조리는 사물의 본성이나 사회통념으로서, 재판관이 법의 흠결을 이유로 재판을 거부할 수 없기 때문에 최후의 재판 기준으로 기능한다.

③ 옳다. 판례는 관습법은 법령과 같은 효력을 가지는 법규범이므로 당사자의 주장·증명을 기다릴 필요 없이 법원(재판기관)이 직권으로 그 존부와 내용을 확정하여야 한다고 본다. 다만 법원이 이를 알 수 없는 경우에는 결과적으로 당사자가 증명할 필요가 생긴다. 이와 달리 법적 확신을 얻지 못한 「사실인 관습」은 법규범이 아니라 법률행위 해석의 자료에 불과하므로, 원칙적으로 그 존재를 당사자가 주장·증명하여야 한다. ③을 사실인 관습에 관한 설명과 혼동하면 틀린 문장으로 오판하게 된다.

④ 옳다. 헌법재판소가 법률 또는 법률조항에 대하여 위헌결정을 하면 그 조항은 효력을 상실하고, 그 결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다. 이처럼 위헌결정은 개별 사건을 넘어 일반적 효력을 가지므로, 그 대상이 민사에 관한 법률이라면 민사 법률관계의 기준을 바꾸는 법원으로서의 성격을 가진다고 설명된다. 판례와 달리 일반적 구속력이 법률로 부여되어 있다는 점이 핵심이다.

⑤ 옳지 않다(정답). 우리 법체계에서 상급법원 재판에서의 판단은 「해당 사건에 관하여」 하급심을 기속할 뿐이다. 전원합의체 판결이 종전 판례를 변경하면서 일반적인 법명제를 제시하더라도, 그것이 다른 사건의 법원을 법적으로 구속하는 것은 아니다. 판례는 하급심이 사실상 따르는 경우가 많아 사실상의 구속력은 크지만, 법적 구속력을 근거로 한 법원성은 부정된다. 옳은 문장으로 고치면 「대법원 전원합의체 판결에서 설시된 추상적·일반적 법명제는 법원이 되지 않는다(사실상의 구속력만 가진다)」가 된다.

근거

• 민법 제1조: 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.
• 헌법상 조약의 국내법적 효력 규정과 헌법재판소 위헌결정의 기속력 규정.
• 상급법원 재판의 기속력은 해당 사건에 한정된다는 법원조직에 관한 규정.
• 판례: 관습법은 법원이 직권으로 확정하고, 사실인 관습은 당사자가 주장·증명한다.

함정 정리

• 「전원합의체」라는 수식어가 붙으면 무게감 때문에 법원성을 인정하고 싶어진다. 그러나 법원성의 기준은 판결의 무게가 아니라 「다른 사건까지 법적으로 구속하는가」이다. 전원합의체 판결도 이 기준을 통과하지 못한다.
• 헌법재판소 결정과 대법원 판결을 같은 범주로 묶으면 ④와 ⑤를 함께 옳거나 함께 틀리다고 판단하게 된다. 둘을 가르는 것은 일반적 기속력이 법률로 부여되어 있는지 여부이다.
• ③에서 관습법과 사실인 관습을 뒤섞는 것이 가장 흔한 실수이다. 「법적 확신」이 있으면 관습법(직권 확정), 없으면 사실인 관습(당사자 증명)이라는 축으로 정리한다.
• 민법 제1조의 「법률」을 국회 제정 법률로 좁게 읽으면 ①을 틀린 것으로 고르게 된다.