2023년 제60회 세무사 1차 시험 상법 42번

정답과 결론

정답은 ④이다. 정관이 공증인의 인증을 받아야 효력이 생기는 것은 주식회사와 유한회사에 한정되고, 주식회사 중에서도 자본금 총액 10억원 미만 회사를 발기설립하는 경우에는 인증 없이 효력이 생기므로, 이를 「모든 회사」로 일반화한 ④가 옳지 않다.

출제 포인트

회사 설립의 공통 골격(정관 작성 → 실체 형성 → 설립등기)과 회사 종류별 차이를 묻는다. 성립 시점, 정관의 절대적 기재사항, 설립등기사항, 정관의 효력발생요건, 설립무효의 소 제기기간이라는 다섯 개의 층을 각각 확인한다. 이 가운데 회사 종류마다 결론이 갈리는 것이 정관의 효력발생요건이다.

선택지별 검토

① 옳다. 회사는 본점 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다. 이는 합명·합자·유한책임·주식·유한회사 모두에 공통되는 원칙으로, 설립등기는 법인격을 창설하는 효력이 있다. 등기 전 단계는 설립중의 회사로서 아직 법인이 아니다. 그래서 설립등기에 이르지 못하면 발기인이 설립에 관한 행위에 대하여 연대책임을 지고 설립비용도 부담하는 문제가 생긴다(상법 제326조).

② 옳다. 본점의 소재지는 모든 회사 유형에서 정관의 절대적 기재사항이다. 합명회사는 상법 제179조 제5호, 주식회사는 상법 제289조 제1항 제6호, 유한회사는 상법 제543조 제2항 제5호가 이를 정하고, 합자회사(상법 제270조)와 유한책임회사(상법 제287조의3 제1호)는 상법 제179조의 해당 호를 끌어와 같은 결론에 이른다. 본점 소재지는 설립등기의 관할과 회사 관련 소송의 관할을 정하는 기준이 되므로 빠질 수 없다.

③ 옳다. 회사가 설립 시에 지점을 두었다면 지점의 소재지는 설립등기사항에 포함된다. 본점의 소재지에서 등기할 사항은 다른 규정이 없으면 지점의 소재지에서도 등기하여야 하고(상법 제35조), 지점 소재지에서 등기할 사항을 등기하지 않으면 그 지점의 거래에 한하여 미등기 사항을 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 원칙이 적용된다(상법 제38조). 지점의 존재 자체가 거래 상대방에게 중요한 공시 사항이기 때문이다.

④ 옳지 않다(정답). 정관의 효력발생에 공증인의 인증을 요구하는 것은 주식회사(상법 제292조 본문)와 유한회사(상법 제543조 제3항이 상법 제292조를 준용)이다. 합명회사·합자회사·유한책임회사는 총사원 또는 각 사원이 기명날인 또는 서명하면 정관이 효력을 가지며 인증을 요하지 않는다(상법 제179조, 제287조의3). 또한 주식회사라도 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 발기설립하는 경우에는 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다(상법 제292조 단서). 옳은 문장으로 고치면 「주식회사와 유한회사의 정관은 원칙적으로 공증인의 인증을 받아야 효력이 생긴다」가 된다.

⑤ 옳다. 회사의 설립무효의 소는 회사성립의 날로부터 2년 내에 제기하여야 한다. 이 기간 제한은 합명회사의 설립무효·취소의 소에서 출발해 주식회사와 유한회사, 유한책임회사에도 같은 구조로 이어진다. 이미 성립한 회사를 전제로 거래가 쌓이므로, 소로써만, 그리고 짧은 기간 안에만 다투게 하여 법률관계를 조기에 안정시키려는 것이다. 설립무효의 판결이 확정되면 본점과 지점의 소재지에서 등기하여야 한다(상법 제192조).

근거

• 상법 제292조: 정관은 공증인의 인증으로 효력이 생기나, 자본금 총액 10억원 미만 회사의 발기설립은 발기인의 기명날인 또는 서명으로 효력이 생긴다.
• 상법 제543조: 유한회사 정관의 절대적 기재사항(본점 소재지 포함)과 상법 제292조의 준용.
• 상법 제179조, 제270조, 제287조의3, 제289조: 회사 종류별 정관의 절대적 기재사항.
• 상법 제35조, 제38조: 지점 소재지의 등기와 그 효력.
• 상법 제192조: 설립무효·취소 판결 확정 시의 등기.
• 상법 제326조: 회사불성립 시 발기인의 책임.

함정 정리

• 「모든 회사」라는 전칭 표현: 주식회사에서 배운 규칙을 인적회사까지 확장하게 만드는 전형적 함정이다. 인증은 물적회사(주식회사·유한회사)의 규칙이다.
• 주식회사 안에서도 예외가 있다: 자본금 총액 10억원 미만과 발기설립이라는 두 요건이 모두 필요하다. 모집설립이면 소규모 회사라도 인증이 필요하다.
• 설립등기의 효력: 회사의 성립은 정관 인증이나 주금 납입 시점이 아니라 설립등기 시점이다.
• 절대적 기재사항은 회사마다 목록이 다르지만 목적·상호·본점 소재지는 모든 유형에 공통이다.