2024년 제61회 세무사 1차 시험 행정소송법 53번

정답과 결론

정답은 ④이다. 제38조 제2항은 부작위위법확인소송에 준용되는 규정을 열거하는데, 처분변경으로 인한 소의 변경을 정한 제22조는 그 목록에 없다.

출제 포인트

부작위위법확인소송의 대상 적격, 소의 이익, 준용 규정, 판결의 효력을 묻는다. 제2조 제1항 제2호는 부작위를 「행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것」으로 정의한다. 이 정의를 요건별로 분해하면 ㉠ 당사자의 신청, ㉡ 상당한 기간의 경과, ㉢ 처분을 하여야 할 법률상 의무, ㉣ 아무런 처분도 하지 않았을 것이다.

판례는 ㉠과 ㉢을 묶어 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다고 보되, 그 신청이 내용적으로 적법하여 인용될 수 있는지는 본안의 문제로 돌린다. ㉣과 관련해 거부처분이 있으면 부작위가 아니므로 소송 도중 거부처분이 내려지면 소의 이익이 없어진다. 판결의 효력으로는 제38조 제2항이 준용하는 제30조에 따라 재처분의무가 생기지만, 그 내용은 신청에 대한 응답 의무에 그친다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 판례는 부작위위법확인소송의 대상인 부작위가 성립하려면 당사자에게 처분을 신청할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리, 즉 신청권이 있어야 한다고 본다. 그러나 이 신청권은 신청인이 행정청에 대하여 응답을 요구할 수 있는 추상적 권리를 뜻하고, 신청한 내용대로 처분을 받을 권리까지 뜻하지 않는다. 신청이 내용적으로 적법하여 인용될 수 있는지는 행정청이 응답할 때 판단할 문제다. 옳은 문장은 "부작위가 되기 위해서는 신청권에 기한 신청이 있으면 족하고, 그 신청이 내용적으로 적법할 필요는 없다"이다.

② 옳지 않다. 부작위위법확인소송은 판결시(사실심 변론종결시)를 기준으로 부작위의 위법을 확인하는 소송이다. 소송계속 중 행정청이 신청에 대하여 거부처분을 하면 부작위 상태가 해소되므로, 판례는 이 경우 소의 이익이 없어 소를 각하하여야 한다고 본다. 원고는 그 거부처분을 대상으로 취소소송을 제기하는 등으로 다투어야 한다. 옳은 문장은 "소송계속 중 신청에 대한 거부처분이 있으면 부작위위법확인의 소는 소의 이익을 잃어 부적법하게 된다"이다.

③ 옳지 않다. 부작위위법확인소송의 대상은 「처분」의 부작위이고, 처분은 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사다(제2조 제1항 제1호). 행정입법은 일반적·추상적 규범의 제정이므로 그 부작위는 처분의 부작위가 아니다. 판례도 행정입법부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없다고 본다. 옳은 문장은 "행정입법 제정의무가 있는 경우라도 입법부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않는다"이다.

④ 옳다. 제38조 제2항은 부작위위법확인소송에 「제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조」를 준용한다고 정한다. 제22조는 이 목록에 없다. 처분변경으로 인한 소의 변경은 소송 대상인 처분이 존재하고 그것이 변경되는 상황을 전제로 하는데, 부작위위법확인소송에는 변경될 처분이 없기 때문이다. 반면 무효등 확인소송에는 제22조가 준용된다(제38조 제1항).

⑤ 옳지 않다. 부작위위법확인판결이 확정되면 제38조 제2항이 준용하는 제30조 제2항에 따라 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 그러나 판결이 확인한 것은 응답하지 않는 상태의 위법이지 신청 내용의 정당성이 아니다. 따라서 행정청은 신청을 인용할 수도 거부할 수도 있고, 거부처분을 하더라도 재처분의무를 이행한 것이 된다. 옳은 문장은 "부작위의 위법을 확인하는 판결이 확정되면 행정청은 신청에 대하여 어떠한 처분이든 응답할 의무가 있다"이다.

근거

• 행정소송법 제2조 제1항 제2호: 부작위의 정의.
• 행정소송법 제4조 제3호: 부작위위법확인소송의 정의.
• 행정소송법 제36조: 처분의 신청을 한 자로서 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.
• 행정소송법 제38조 제2항: 부작위위법확인소송의 준용 규정 목록.
• 행정소송법 제22조: 처분변경으로 인한 소의 변경.
• 행정소송법 제30조 제2항: 판결의 취지에 따른 재처분의무.

함정 정리

• ④는 준용 목록을 외우지 않으면 판단할 수 없는 문제다. 무효등 확인소송(제38조 제1항)에는 제22조가 준용되고 부작위위법확인소송(제38조 제2항)에는 준용되지 않는다는 차이를 기억해야 한다. 반대로 제소기간 규정인 제20조는 부작위위법확인소송에는 준용되고 무효등 확인소송에는 준용되지 않는다.
• ①은 「신청권」과 「신청 내용의 적법성」을 섞은 함정이다. 신청권은 응답을 받을 권리다.
• ⑤는 부작위위법확인소송을 의무이행소송처럼 오해하게 만든다. 응답의무설이 판례·통설이다.
• ②는 「적법하게 제기된 소는 계속 적법하다」는 직관을 노린다. 소의 이익은 변론종결시까지 유지되어야 한다.