2024년 제61회 세무사 1차 시험 민법 71번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 법률행위의 내용으로 표시되지 않은 동기의 착오라도 그것이 상대방의 기망으로 생겼다면, 표의자는 사기를 이유로 의사표시를 취소할 수 있으므로 ⑤가 옳다.

출제 포인트

취소는 일단 유효하게 성립한 법률행위를 취소권자의 의사표시로 소급하여 무효로 만드는 제도이다. 이 문제는 취소의 네 측면을 묻는다. 첫째, 누가 취소할 수 있는가(민법 제140조: 제한능력자, 착오·사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그 대리인 또는 승계인). 둘째, 대리행위에서 하자를 누구 기준으로 판단하고 취소권은 누구에게 귀속되는가. 셋째, 착오 취소를 막는 중대한 과실의 예외. 넷째, 추인과 취소의 관계이다.

마지막으로 정답 ⑤는 착오와 사기의 관계, 즉 두 제도의 요건이 겹치는 장면에서 표의자가 사기를 이유로 취소할 수 있는지를 묻는다. 착오 취소의 요건(내용의 중요부분)을 충족하지 못하는 동기의 착오도 사기 취소의 요건은 충족할 수 있다는 점이 핵심이다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 민법 제140조는 제한능력자를 취소권자로 명시한다. 민법 제5조 제1항에 따라 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 한 법률행위는 같은 조 제2항에 따라 취소할 수 있고, 그 취소는 미성년자 본인도 단독으로 할 수 있다. 취소는 미성년자에게 불리한 법률행위를 없애는 것이어서 미성년자를 보호하는 방향이므로 법정대리인의 동의가 필요하지 않다. 옳은 문장으로 고치면 "법률행위의 당사자인 미성년자는 그 행위를 취소할 수 있다"가 된다.

② 옳지 않다. 대리행위에서 사기 여부는 실제로 의사표시를 한 대리인을 기준으로 판단한다는 것이 민법의 태도이다. 상대방이 대리인을 기망하여 계약을 체결했다면 사기에 의한 의사표시의 요건은 대리인을 기준으로 충족된다. 그리고 대리행위의 효과는 본인에게 귀속되므로 그 취소권도 본인에게 귀속된다. 따라서 본인은 기망을 이유로 계약을 취소할 수 있다. 옳은 문장은 "상대방이 대리인을 기망하여 계약을 체결한 경우, 본인은 기망을 이유로 그 계약을 취소할 수 있다"이다.

③ 옳지 않다. 민법 제109조 제1항 단서는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 정한다. 그러나 판례는 이 단서가 상대방의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이더라도 표의자가 의사표시를 취소할 수 있다고 본다. 착오를 알고 이용한 상대방은 보호할 가치가 없기 때문이다. 옳은 문장은 "표의자의 중과실로 중요부분에 착오가 있었더라도, 상대방이 그 착오를 알고 이용하였다면 표의자는 취소할 수 있다"이다.

④ 옳지 않다. 취소할 수 있는 법률행위를 추인하면 취소권을 포기한 것이 되어 그 법률행위는 확정적으로 유효해지고, 그 뒤에는 다시 취소할 수 없다. 민법 제15조가 제한능력자의 상대방이 확답을 촉구했는데 능력자가 된 사람이나 법정대리인이 기간 내에 확답을 발송하지 않으면 그 행위를 추인한 것으로 보는 것도, 추인으로 불확정 상태를 끝내 유효로 확정하는 장치이다. 옳은 문장은 "취소할 수 있는 법률행위는 추인 후에는 취소할 수 없다"이다.

⑤ 옳다. 동기의 착오는 그 동기가 법률행위의 내용으로 표시되지 않았다면 원칙적으로 착오 취소의 대상이 되지 않는다. 그러나 판례는 그 동기의 착오가 상대방의 기망행위로 생긴 경우에는 동기가 표시되었는지와 상관없이 사기에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다고 본다. 사기 취소는 기망으로 착오에 빠져 의사표시를 했다는 인과관계만 있으면 되고, 그 착오가 내용의 착오일 것을 요구하지 않기 때문이다. 민법 제140조가 사기에 의하여 의사표시를 한 자를 취소권자로 둔 것과 연결된다.

근거

• 민법 제140조: 제한능력자, 착오로 인하거나 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다(①, ⑤).
• 민법 제5조: 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 한 법률행위는 취소할 수 있다(①).
• 민법 제109조 제1항: 중요부분의 착오는 취소할 수 있으나 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다(③).
• 민법 제15조: 확답을 발송하지 않으면 추인한 것으로 본다(④의 추인 효과).
• 판례: 상대방이 착오를 알고 이용한 경우의 취소 허용, 기망에 의한 동기 착오의 사기 취소.

함정 정리

• ①은 "미성년자는 혼자서 법률행위를 할 수 없다"는 원칙을 취소에까지 넓힌 함정이다. 취소는 미성년자 단독으로 할 수 있다.
• ②에서 '대리인이 속았으니 대리인이 취소권자'라고 생각하면 안 된다. 판단 기준은 대리인, 취소권은 본인이다.
• ③은 민법 제109조 제1항 단서를 기계적으로 적용하게 만든다. 단서의 보호 대상인 상대방이 착오를 이용했다면 단서가 작동하지 않는다.
• ⑤는 "표시되지 않은 동기의 착오는 취소할 수 없다"는 착오 법리만 떠올리게 만든다. 착오 취소가 막혀도 사기 취소는 별도의 길이다.
• 취소의 의사표시는 상대방이 확정되어 있으면 민법 제142조에 따라 그 상대방에게 하여야 한다는 점도 함께 기억한다.