2025년 제62회 세무사 1차 시험 행정소송법 52번

정답과 결론

정답은 ④ 이다. 당사자소송에는 재판관할, 직권심리, 행정심판기록의 제출명령이 준용되지만 집행정지는 준용되지 않으므로 ㄱ, ㄴ, ㄷ이 정답이다.

출제 포인트

당사자소송은 처분등을 원인으로 하는 법률관계나 그 밖의 공법상 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 한다. 행정소송법은 당사자소송에 관한 독자 규정을 많이 두지 않고, 취소소송의 규정 가운데 성질상 맞는 것을 골라 준용한다. 준용의 근거는 두 곳이다. 제40조는 재판관할을 정한 제9조를 준용하고, 제44조 제1항은 제14조 내지 제17조, 제22조, 제25조, 제26조, 제30조제1항, 제32조 및 제33조를 준용한다. 제44조 제2항은 관련청구소송의 이송·병합에 관한 제10조를 준용한다.

이 문제는 보기 네 개가 각각 어느 조문인지 연결하고, 그 조문이 위 목록에 들어 있는지 확인하는 문제이다.

선택지별 검토

먼저 보기 네 개를 판정한다.

ㄱ 재판관할은 준용된다. 재판관할은 제9조의 내용이고, 제40조 본문이 제9조를 당사자소송에 준용한다. 단서에서 국가 또는 공공단체가 피고인 경우 관계행정청의 소재지를 피고의 소재지로 본다는 특칙까지 두고 있다.

ㄴ 직권심리는 준용된다. 직권심리는 제26조의 내용이고, 제44조 제1항의 목록에 제26조가 들어 있다. 당사자소송도 공법상 법률관계를 다루므로 법원이 공익적 관점에서 직권으로 증거를 조사할 필요가 있다.

ㄷ 행정심판기록의 제출명령은 준용된다. 이는 제25조의 내용이고, 제44조 제1항의 목록에 제25조가 들어 있다.

ㄹ 집행정지는 준용되지 않는다. 집행정지는 제23조의 제도인데, 제44조 제1항의 목록에는 제23조와 제24조가 없다. 당사자소송은 처분의 효력을 직접 다투는 소송이 아니어서 처분의 효력이나 집행을 정지하는 제도가 들어맞지 않기 때문이다.

이 판정을 조합에 대입하면 다음과 같다.

① ㄱ — ㄱ은 맞지만 준용되는 ㄴ과 ㄷ을 빠뜨렸으므로 정답이 될 수 없다.

② ㄱ, ㄴ — ㄱ과 ㄴ은 맞지만 준용되는 ㄷ이 빠져 있어 정답이 될 수 없다.

③ ㄴ, ㄹ — 준용되지 않는 ㄹ을 포함하고, 준용되는 ㄱ과 ㄷ을 빠뜨렸으므로 틀렸다.

④ ㄱ, ㄴ, ㄷ — 준용되는 세 개를 모두 담고 준용되지 않는 ㄹ은 제외했으므로 정답이다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ — 준용되지 않는 ㄹ까지 포함하므로 틀렸다.

근거

• 행정소송법 제9조: 취소소송의 재판관할을 정한다.
• 행정소송법 제23조: 집행정지를 정한다.
• 행정소송법 제25조: 행정심판기록의 제출명령을 정한다.
• 행정소송법 제26조: 직권심리를 정한다.
• 행정소송법 제40조: 제9조는 당사자소송의 경우에 준용하되, 국가 또는 공공단체가 피고인 경우 관계행정청의 소재지를 피고의 소재지로 본다.
• 행정소송법 제44조 제1항: 제14조 내지 제17조, 제22조, 제25조, 제26조, 제30조제1항, 제32조 및 제33조는 당사자소송에 준용한다.

함정 정리

가장 큰 함정은 재판관할이 제44조 제1항의 목록에 없다는 이유로 ㄱ을 빼는 것이다. 재판관할은 제44조가 아니라 제40조에서 따로 준용된다. 준용 조문이 두 곳으로 나뉘어 있다는 점을 놓치면 ㄱ을 뺀 유일한 조합인 ③(ㄴ, ㄹ)에 끌리게 되는데, ③은 ㄱ을 빠뜨렸을 뿐 아니라 준용되지 않는 ㄹ(집행정지)까지 넣은 조합이다. 한편 ①(ㄱ)과 ②(ㄱ, ㄴ)는 ㄱ을 넣기는 했지만, ①은 ㄴ과 ㄷ을, ②는 ㄷ을 빠뜨린 불완전한 조합이다.

두 번째 함정은 당사자소송에서도 가처분 같은 잠정적 권리보호가 필요하다는 생각에서 집행정지가 준용된다고 보는 것이다. 판례는 당사자소송에서 잠정적 구제가 필요한 경우 민사집행법상 가처분 규정이 준용될 수 있다고 보는데, 이는 제8조 제2항의 일반 준용에 따른 것이지 제23조의 집행정지가 준용되기 때문이 아니다.

세 번째 함정은 행정심판기록 제출명령을 「행정심판을 거친 처분」에만 관련된 제도로 보고 당사자소송과 무관하다고 여기는 것이다. 당사자소송도 처분등을 원인으로 하는 법률관계를 다룰 수 있고, 그 원인이 된 처분에 관하여 행정심판이 있었다면 그 기록이 증거로서 의미를 가진다. 제44조 제1항이 제25조를 명시적으로 준용하는 이유가 여기에 있다.

네 번째 함정은 직권심리를 행정청의 공권력 행사를 다투는 항고소송에만 필요한 제도로 보는 것이다. 당사자소송도 공법상 법률관계의 존부를 다투므로 결과가 공익과 무관하지 않고, 이 때문에 법원이 당사자의 주장에만 기대지 않고 직권으로 증거조사를 할 수 있도록 제26조를 준용한다.