2026년 제63회 세무사 1차 시험 행정소송법 41번

정답과 결론

정답은 ④ 입니다. 무효확인청구와 취소청구는 서로 양립할 수 없는 관계에 있으므로 주위적·예비적 청구로만 병합할 수 있고, 선택적 청구로서의 병합이나 단순병합은 허용되지 않습니다. 따라서 "선택적 청구로서의 병합이 허용된다"고 한 ④ 가 옳지 않은 설명입니다.

출제 포인트

이 문제는 하나의 처분을 두고 무효확인소송과 취소소송이 만났을 때 생기는 네 가지 국면을 한꺼번에 묻고 있습니다. ① 무효확인을 구하는 소에 취소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 것인지(소의 해석 문제), ② 두 소송의 소송물이 같은지(기판력의 범위 문제), ③ 취소판결의 제3자효가 무효확인소송에도 미치는지(준용 규정 문제), ④ 두 청구를 어떤 형태로 병합할 수 있는지(청구병합의 형태 문제), ⑤ 뒤에 병합한 취소청구의 제소기간을 어느 시점을 기준으로 볼 것인지(제소기간 문제)가 그것입니다.

핵심은 무효와 취소의 관계를 어떻게 보느냐입니다. 판례는 하자의 정도 차이로 보는 입장(이른바 정도의 차이설)에 서 있으므로, 무효확인청구 안에는 그보다 약한 효과인 취소청구가 논리적으로 포함되어 있다고 봅니다. 그 결과 ① 처럼 "무효확인을 구하는 소에는 취소를 구하는 취지도 포함된다"는 명제와, ⑤ 처럼 "주된 청구가 제소기간 내에 제기되었다면 나중에 병합된 취소청구도 적법하다"는 명제가 나옵니다. 그러나 두 청구를 소송상 어떤 형태로 세울 수 있는가는 별개의 문제이고, 여기서 ④ 가 걸립니다.

선택지별 검토

① 옳은 설명입니다. 판례는 처분의 무효확인을 구하는 소에는 특단의 사정이 없는 한 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 봅니다. 무효는 취소보다 하자가 중대·명백한 경우이므로, 무효를 주장하는 원고의 의사 안에는 "적어도 취소는 되어야 한다"는 의사가 들어 있다고 해석하는 것입니다. 그래서 무효 주장이 받아들여지지 않더라도 법원은 취소사유가 있는지까지 심리할 수 있습니다. 다만 이때에도 취소소송의 소송요건(특히 제소기간과 행정심판전치)을 갖추어야 한다는 점이 뒤따르는 제약입니다.

② 옳은 설명입니다. 과세처분에 대한 취소소송이든 무효확인소송이든 법원이 확정하는 대상은 결국 "그 과세처분에 의하여 확정된 조세채무가 객관적으로 존재하는가"입니다. 판례는 이 점에서 두 소송의 소송물이 동일하다고 봅니다. 이 명제가 실제로 힘을 발휘하는 곳은 기판력입니다. 과세처분 취소소송에서 청구기각판결이 확정되면 그 처분이 적법하다는 점에 기판력이 생기므로, 뒤에 같은 처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하더라도 앞선 확정판결의 기판력에 저촉되어 다툴 수 없게 됩니다.

③ 옳은 설명입니다. 행정소송법 제29조 제1항은 처분등을 취소하는 확정판결이 제3자에 대하여도 효력이 있다고 정하고 있고, 행정소송법 제38조 제1항은 제29조를 무효등 확인소송에 준용합니다. 따라서 처분의 무효를 확인하는 확정판결의 효력도 소송에 관여하지 않은 제3자에게 미칩니다. 제3자효가 인정되는 만큼 그 제3자를 보호하기 위한 장치도 함께 준용되는데, 행정소송법 제16조의 제3자의 소송참가와 행정소송법 제31조의 제3자에 의한 재심청구가 그것입니다.

④ 옳지 않은 설명이고, 이것이 정답입니다. 선택적 병합은 여러 청구 중 어느 하나가 인용되면 나머지 청구에 대한 판단 없이 목적을 달성할 수 있는, 즉 서로 양립할 수 있는 청구들 사이에서만 가능합니다. 그런데 하나의 처분이 무효이면서 동시에 취소할 수 있는 처분일 수는 없으므로 두 청구는 논리적으로 양립하지 않습니다. 판례도 무효확인청구와 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 선택적 청구로서의 병합이나 단순병합은 허용되지 않고, 주위적·예비적 청구로서만 병합이 가능하다고 합니다. 이 선택지를 옳은 문장으로 바꾸려면 "선택적 청구로서의 병합" 부분을 "주위적·예비적 청구로서의 병합"으로 고쳐야 합니다.

⑤ 옳은 설명입니다. 동일한 처분에 대하여 무효확인의 소를 먼저 제기하였다가 나중에 취소청구를 추가적으로 병합한 경우, 판례는 주된 청구인 무효확인의 소가 제소기간 안에 제기되었다면 추가로 병합된 취소청구의 소도 적법하게 제기된 것으로 볼 수 있다고 합니다. ① 에서 본 것처럼 무효확인청구 안에 이미 취소를 구하는 취지가 들어 있다고 보기 때문에, 취소청구가 뒤늦게 표면화되었더라도 그 제기 시점을 처음 소를 제기한 때로 끌어올려 평가하는 것입니다.

근거

행정소송법 제19조는 취소소송이 처분등을 대상으로 한다고 정하고, 행정소송법 제20조는 취소소송의 제소기간을 정합니다. 행정소송법 제29조 제1항은 취소 확정판결의 제3자효를, 행정소송법 제38조 제1항은 그 규정이 무효등 확인소송에 준용됨을 정하고 있습니다. 나머지 논점, 즉 소송물의 동일성과 청구병합의 형태, 추가적 병합 시 제소기간의 기산은 조문에 직접 규정이 없고 판례가 형성한 법리입니다.

함정 정리

첫 번째 함정은 ① 과 ④ 를 같은 방향의 명제로 읽는 것입니다. "무효확인청구에 취소청구가 포함된다"는 말은 원고의 의사를 해석하는 국면의 명제이고, "선택적 병합이 되느냐"는 청구를 병렬로 세울 수 있느냐의 국면입니다. 포함관계가 인정된다는 것과 양립 가능하다는 것은 전혀 다른 말이며, 오히려 포함관계에 있기 때문에 두 청구는 양립하지 못하고 순위를 정해야 합니다.

두 번째 함정은 ⑤ 를 "제소기간은 병합한 때를 기준으로 다시 따진다"고 새기는 것입니다. 추가적 병합에서 제소기간을 병합 시점으로 따지면 대부분의 사안에서 취소청구가 기간 도과로 각하될 텐데, 판례는 그렇게 보지 않습니다.

세 번째 함정은 ② 를 모든 처분에 일반화하는 것입니다. 소송물이 동일하다는 판시는 과세처분처럼 금전채무의 존부가 소송물의 실질을 이루는 영역에서 나온 것이므로, 이를 무비판적으로 모든 처분에 옮겨 적는 것은 위험합니다. 시험에서는 지문에 "과세처분"이라는 한정이 붙어 있는지를 먼저 확인하십시오.