2026년 제63회 세무사 1차 시험 행정소송법 62번

정답과 결론

정답은 ②이다. 소송계속 중에 심사청구·심판청구를 하여 원심 변론종결일까지 각 기각결정을 받았다면 전치요건 흠결의 하자는 치유된 것으로 보는 것이 판례이므로, 치유되지 않는다고 한 ②가 옳지 않은 설명이다.

출제 포인트

이 문제는 취소소송의 심리에서 '무엇을 언제 어떤 방법으로 판단하는가'를 세 층으로 나누어 묻는다. 첫째 층은 소송요건과 본안의 구별이다. 소송요건은 법원이 직권으로 조사하여 흠결이 있으면 각하하고, 본안사항은 당사자의 주장·증명을 거쳐 인용 또는 기각으로 응답한다. 둘째 층은 소송요건의 존속 시점이다. 소송요건은 제소 시에만 갖추면 되는 것이 아니라 원칙적으로 사실심 변론종결시까지, 나아가 상고심에서도 유지되어야 한다. 셋째 층은 흠결된 요건의 사후 보완이다. 행정심판전치와 같이 소 제기 전에 갖추었어야 할 요건이라도, 소송 도중에 그 절차가 실제로 이루어져 판결 시점에는 요건이 충족된 상태가 되었다면 소를 각하하고 다시 제기하게 하는 것은 무익한 반복에 지나지 않으므로 하자의 치유를 인정한다. ②는 바로 이 셋째 층을 뒤집어 놓은 함정이다.

선택지별 검토

① 옳다. 제소기간의 준수 여부는 소송요건이고, 소송요건은 당사자의 주장이 없어도 법원이 스스로 조사하여야 하는 직권조사사항이다. 피고가 제소기간 도과를 다투지 않더라도 법원은 기록상 드러난 자료로 이를 확인하여야 하며, 도과가 인정되면 본안에 들어가지 않고 각하한다. 제소기간을 정한 행정소송법 제20조 제3항이 그 기간을 불변기간으로 못박아 둔 것도 이 요건이 당사자의 처분에 맡겨진 것이 아님을 보여 준다.

② 옳지 않다(정답). 행정심판전치는 소 제기 전에 갖추어야 하는 요건이지만, 소송계속 중 심사청구·심판청구를 거쳐 변론종결 전에 기각결정까지 받았다면 판결을 선고하는 시점에는 전치의 목적(행정청의 자기시정 기회 부여, 전문적 판단의 선행)이 이미 달성된 상태가 된다. 이때 소를 각하하면 원고는 같은 내용의 소를 다시 제기할 수밖에 없고 소송경제에 반하므로, 판례는 전치요건 흠결의 하자가 치유된다고 본다. 이 선택지가 옳은 문장이 되려면 '치유되었다고 할 수는 없다'를 '치유된 것으로 볼 수 있다'로 바꾸어야 한다.

③ 옳다. 원고적격은 소송요건이므로 사실심 변론종결시는 물론 상고심 계속 중에도 존속하여야 한다. 소송 도중에 원고가 법률상 이익을 잃으면 그 소는 부적법해지고, 상고심에서도 이는 직권조사의 대상이 된다. 취소소송의 원고적격을 '취소를 구할 법률상 이익이 있는 자'로 정한 행정소송법 제12조는 그 이익이 판단 시점까지 유지될 것을 전제로 한다.

④ 옳다. 처분절차를 준수하였는지는 처분이 적법한지에 관한 문제이므로 본안판단사항이다. 절차를 위반하였다면 그것은 소를 각하할 사유가 아니라 처분을 취소할 사유가 된다. 소송요건(문을 통과할 자격)과 본안(문 안에서 다툴 내용)을 혼동하지 말라는 취지의 선택지다.

⑤ 옳다. 처분의 위법 여부는 처분시를 기준으로 판단하지만, 그 판단에 쓰이는 자료까지 처분시에 행정청이 가지고 있던 것으로 한정되는 것은 아니다. 법원은 사실심 변론종결시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 '처분 당시 객관적으로 존재하였던 사실'을 확정하고, 그 사실을 기초로 위법 여부를 판단할 수 있다. 판단의 기준시점과 자료의 제출시한은 별개의 문제다.

근거

행정소송법 제18조 제1항은 행정심판을 거치지 아니하고도 취소소송을 제기할 수 있음을 원칙으로 선언하면서 다른 법률에 재결을 거치도록 한 규정이 있으면 그러하지 아니하다고 정하여, 예외적으로 전치가 요구되는 경우를 남겨 두었다. ②는 그 예외적 전치가 요구되는 사안에서 요건 충족 시점을 다투는 문제다. 제소기간은 행정소송법 제20조, 원고적격은 제12조, 법원의 직권 증거조사와 주장하지 아니한 사실에 대한 판단 권한은 제26조가 각각 근거가 된다.

함정 정리

가장 큰 함정은 '소 제기 전에 갖추어야 할 요건은 제소 시점에 갖추지 못하면 끝'이라는 도식이다. 요건의 성질에 따라 사후 보완이 허용되는 것과 그렇지 않은 것이 갈리고, 전치요건은 보완이 허용되는 쪽이다. 반면 제소기간은 도과하면 사후에 보완할 방법이 없다는 점에서 정반대이므로, 두 요건을 같은 상자에 넣어 외우면 반드시 틀린다. 또 하나의 함정은 ④와 ⑤가 만드는 '기준시' 혼동이다. 절차 준수 여부는 본안사항이고, 위법 판단의 기준시는 처분시이며, 자료 제출의 시한은 사실심 변론종결시라는 세 가지가 각각 다른 축이라는 점을 분리해 두어야 한다.