2026년 제63회 세무사 1차 시험 행정소송법 74번

정답과 결론

정답은 ②이다. 취소소송에 관한 규정 가운데 부작위위법확인소송에 준용되는 것은 ㄱ(재판관할)과 ㄹ(재량처분의 취소)이고, ㄴ(처분변경으로 인한 소의 변경)과 ㄷ(집행정지)은 준용되지 않는다.

출제 포인트

부작위위법확인소송에 관한 준용 규정은 행정소송법 제38조제2항이다. 그 조항은 "제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다"고 정한다. 이 목록을 그대로 읽는 것이 이 문제의 전부이므로, 각 보기가 어느 조문에 해당하는지를 먼저 확정한 다음 목록에 있는지 대조하면 된다.

목록을 읽을 때 주의할 곳은 두 군데다. 첫째, "제13조 내지 제19조"이므로 제18조와 제19조까지는 들어오지만 제20조는 따로 적혀 있고 제21조부터 제24조까지는 어디에도 나오지 않는다. 둘째, "제25조 내지 제27조"이므로 제26조뿐 아니라 제27조까지 들어온다.

같은 조의 제1항과 견주어 보면 입법자의 의도가 더 선명해진다. 무효등 확인소송에 관한 제38조제1항은 "제22조 내지 제26조"를 준용하여 처분변경으로 인한 소의 변경과 집행정지를 끌어오는 대신 제20조·제27조·제34조는 빼고 있다. 반대로 부작위위법확인소송에 관한 제2항은 제22조부터 제24조까지를 빼는 대신 제20조·제27조·제34조를 넣는다. 부작위, 곧 아무 처분도 하지 않고 있는 상태를 다투는 소송에서는 「변경할 처분」도 「정지시킬 효력」도 존재하지 않는 반면, 신청에 대한 응답을 이끌어내야 하므로 판결의 실효성을 확보하는 간접강제(제34조)가 필요하다는 성질의 차이가 목록에 그대로 반영되어 있는 것이다.

선택지별 검토

먼저 보기 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ을 하나씩 판정한다.

ㄱ. 재판관할 — 옳다(준용된다). 재판관할은 제9조이고, 제38조제2항의 목록은 맨 앞에 제9조를 명시하고 있다. 따라서 부작위위법확인소송의 제1심관할법원도 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이며, 제9조제2항의 중앙행정기관 등에 관한 특칙도 함께 적용된다. 관련청구소송의 이송·병합에 관한 제10조 역시 이어서 준용된다.

ㄴ. 처분변경으로 인한 소의 변경 — 틀리다(준용되지 않는다). 처분변경으로 인한 소의 변경은 제22조인데, 제38조제2항의 목록은 "제13조 내지 제19조" 다음에 곧바로 제20조로 건너뛰고 그다음이 "제25조 내지 제27조"여서 제22조가 들어갈 자리가 없다. 제22조는 행정청이 소가 제기된 뒤에 소송의 대상인 처분을 변경한 경우를 전제로 하는데, 부작위위법확인소송은 처분이 존재하지 않는 상태를 다투는 소송이므로 변경될 처분 자체가 없다. 만약 행정청이 뒤늦게 처분을 하면 부작위 상태가 해소되어 소의 이익이 문제될 뿐, 청구취지를 변경해 같은 소송을 이어 가는 구조가 아니다. 다만 소의 변경이 전면적으로 막히는 것은 아니다. 제37조가 제21조를 준용하므로 부작위위법확인소송을 취소소송이나 당사자소송으로 변경하는 길은 열려 있다. 보기 ㄴ이 묻는 것은 그 제21조가 아니라 제22조라는 점을 놓치면 판정이 뒤집힌다.

ㄷ. 집행정지 — 틀리다(준용되지 않는다). 집행정지는 제23조이고, 그 취소에 관한 제24조와 함께 제38조제2항의 목록에 없다. 성질상으로도 집행정지는 이미 존재하는 처분의 효력이나 집행 또는 절차의 속행을 멈추는 제도인데, 부작위위법확인소송에는 멈출 효력이 없다. 참고로 제29조가 준용되기는 하지만 그 제2항이 말하는 집행정지결정의 대세효는 집행정지가 인정되는 소송에서 의미를 가지는 것이므로, 제29조가 목록에 있다는 이유로 집행정지가 준용된다고 읽어서는 안 된다.

ㄹ. 재량처분의 취소 — 옳다(준용된다). 재량처분의 취소는 제27조이고, 제38조제2항은 "제25조 내지 제27조"라고 하여 제27조를 포함한다. 이 자리는 무효등 확인소송(제1항)과 갈리는 대목이라 출제자가 특히 좋아한다. 신청에 대한 응답 자체가 재량에 맡겨져 있다 하더라도 상당한 기간 내에 아무 처분도 하지 않는 것은 재량의 한계를 넘거나 남용에 해당할 수 있으므로, 제27조를 끌어오는 데 성질상 장애가 없다.

이제 보기 판정을 바탕으로 다섯 조합을 검토한다.

① ㄱ — ㄱ이 옳다는 점은 맞지만 함께 옳은 ㄹ이 빠져 있어 "모두 고른 것"이라는 물음에 답하지 못한다. ㄹ을 더하면 옳은 답이 된다.

② ㄱ, ㄹ — 옳은 보기 두 개를 빠짐없이, 그리고 틀린 보기를 섞지 않고 고른 유일한 조합이므로 이것이 정답이다.

③ ㄴ, ㄷ — 준용되지 않는 보기만 둘 모아 놓은 조합이다. ㄴ(제22조)도 ㄷ(제23조)도 제38조제2항의 목록 밖에 있으므로 이 조합은 성립할 수 없다.

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ — ㄹ은 옳으나 ㄴ과 ㄷ이 함께 들어 있어 탈락한다. 제38조제1항의 무효등 확인소송 목록과 혼동해 ㄴ·ㄷ을 끌어들이면 이 조합으로 빠지게 된다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ — 네 보기를 모두 준용된다고 본 조합이다. 제38조제2항이 준용 대상을 조문 번호로 한정해 열거하고 있는 이상 전부 준용은 성립하지 않으며, 특히 제22조와 제23조가 빠져 있다는 점에서 이 조합은 곧바로 배제된다.

근거

• 행정소송법 제38조제2항: 부작위위법확인소송의 준용 목록. 제9조(ㄱ)와 제27조(ㄹ)는 포함되어 있고, 제22조(ㄴ)와 제23조(ㄷ)는 포함되어 있지 않다.
• 행정소송법 제9조: 취소소송의 제1심관할법원에 관한 규정으로 ㄱ에 대응한다.
• 행정소송법 제22조: 처분변경으로 인한 소의 변경에 관한 규정으로 ㄴ에 대응하며, 제38조제1항에 의하여 무효등 확인소송에만 준용된다.
• 행정소송법 제23조·제24조: 집행정지와 그 취소에 관한 규정으로 ㄷ에 대응한다.
• 행정소송법 제27조: 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있는 때 법원이 재량처분을 취소할 수 있다는 규정으로 ㄹ에 대응한다.
• 행정소송법 제36조·제37조·제34조: 원고적격, 소 종류의 변경, 간접강제에 관하여 부작위위법확인소송에 적용되는 조문들이다.

함정 정리

첫째, 제38조의 두 항을 뒤섞는 함정이다. 무효등 확인소송(제1항)에는 제22조부터 제26조까지가 준용되어 소의 변경과 집행정지가 들어오지만, 부작위위법확인소송(제2항)에는 그 대신 제20조·제27조·제34조가 들어온다. 둘을 한 덩어리로 외우면 ④처럼 뒤섞인 조합에 걸린다.

둘째, 「소의 변경」이라는 말이 두 조문에 나뉘어 있다는 함정이다. 제21조는 소의 종류를 바꾸는 것이고 제22조는 처분이 변경되어 청구취지를 바꾸는 것이다. 전자는 제37조를 통해 부작위위법확인소송에도 열려 있으므로, "소의 변경은 된다더라"는 기억만으로 ㄴ을 옳다고 보면 틀린다.

셋째, 제소기간을 함께 묻는 변형이다. 제38조제2항은 제20조를 명시적으로 준용하는데, 부작위는 계속되는 상태라는 점 때문에 제소기간이 아예 문제되지 않는다고 단정하기 쉽다. 목록에 제20조가 적혀 있다는 사실 자체를 기억해 두는 편이 안전하다.

넷째, 준용 여부를 성질론만으로 추측하는 함정이다. 성질론은 목록을 이해하고 기억하는 도구이지 목록을 대체하는 근거가 아니므로, 최종 판정은 반드시 제38조제2항의 조문 번호 열거로 확인해야 한다.