2026년 제63회 세무사 1차 시험 민법 41번

정답과 결론

정답은 ④이다. 판례는 관습법이 성문법을 보충하는 효력만 가진다고 보므로, 임의규정과 배치될 때 관습법이 원칙적으로 우선한다는 서술은 옳지 않다.

출제 포인트

민법의 법원이란 민사에 관하여 법관이 재판의 기준으로 삼을 수 있는 규범의 존재 형식을 말한다. 법률이라는 이름을 가진 규범만이 아니라, 법률과 같은 효력을 가지는 규범이라면 형식을 가리지 않고 법원이 될 수 있다는 것이 첫 번째 축이다. 두 번째 축은 관습법이다. 관습법은 사회의 거듭된 관행이 법적 확신을 얻어 법규범으로 승인된 것으로, 성립 요건, 존재의 확정 방법, 성문법과의 관계, 효력 상실 사유가 각각 따로 출제된다. 세 번째 축은 관습법과 이름이 비슷한 사실인 관습이다. 사실인 관습은 법규범이 아니라 법률행위의 해석 자료에 불과하다는 점에서 관습법과 구조가 전혀 다르다. 이 문제는 이 세 축을 다섯 선택지에 나누어 담았고, 특히 ④는 관습법과 사실인 관습의 효력 구조를 뒤섞어 만든 함정이다.

선택지별 검토

① 옳다. 헌법은 일반적으로 승인된 국제법규에 국내법과 같은 효력을 인정한다. 국내법과 같은 효력을 가지는 규범이 민사에 관한 내용을 담고 있다면 법관이 재판의 기준으로 삼을 수 있으므로 민법의 법원이 된다. 법원의 판단 기준은 규범의 명칭이 아니라 효력의 단계라는 점을 확인하는 선택지이다.

② 옳다. 대통령의 긴급명령은 헌법에 따라 법률과 같은 효력을 가진다. 따라서 그 내용이 민사에 관한 것이라면 법률과 마찬가지로 민법의 법원이 된다. 명령이라는 이름 때문에 하위 규범으로 착각하여 법원성을 부정하면 틀린다.

③ 옳다. 판례는 관습법이 법령과 같은 효력을 가지는 법규범이므로 법원이 당사자의 주장이나 증명을 기다리지 않고 직권으로 그 존재를 확정하여야 한다고 본다. 다만 실제로 법원이 관습법의 존재를 알기 어려운 경우에는 당사자가 이를 주장하고 증명할 필요가 생길 수 있다. 반면 사실인 관습은 법규범이 아니므로 그 존재를 당사자가 주장·증명하여야 한다는 것이 원칙이다. 두 관습의 확정 방법이 반대라는 점이 이 선택지의 핵심이다.

④ 옳지 않다(정답). 판례는 관습법이 제정법과의 관계에서 법률의 규정이 없는 부분을 메우는 보충적 효력을 가질 뿐이라고 본다. 따라서 제정법에 규정이 있는 영역에서는, 그 규정이 강행규정이든 임의규정이든 관습법이 제정법을 밀어내고 우선 적용되지 않는다. 수험생이 이 선택지에 끌리는 이유는 민법 제106조 때문이다. 이 조문은 임의규정과 다른 관습이 있고 당사자의 의사가 명확하지 않으면 그 관습에 의한다고 정하는데, 여기서 말하는 관습은 사실인 관습이며 법률행위 해석의 기준으로 작동할 뿐이다. 이 문장을 옳게 고치려면 「관습법이 제정법상 임의규정과 배치되는 경우에도 관습법은 제정법을 보충하는 효력만 가지므로 원칙적으로 제정법이 적용된다」로 바꾸어야 한다.

⑤ 옳다. 판례는 관습법이 성립한 뒤에도 사회 구성원이 더 이상 그 관행의 법적 구속력을 확신하지 않게 되었거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서가 바뀌어 그 관습법을 적용할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 법적 규범으로서의 효력이 부정된다고 본다. 관습법은 한 번 성립하면 영구히 유지되는 것이 아니라 법적 확신과 전체 법질서와의 정합성이라는 요건을 계속 충족해야 한다는 뜻이다.

근거

민법 제106조는 법령 중 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정, 즉 임의규정과 다른 관습이 있을 때 당사자의 의사가 명확하지 않으면 그 관습에 의한다고 정한다. 이 조문의 관습은 당사자 의사의 해석 자료로 쓰이는 사실인 관습이다. 민법 제105조는 당사자가 임의규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다고 정하여, 임의규정이 당사자 의사에 따라 배제될 수 있는 규정임을 보여 준다. 두 조문을 함께 읽으면 임의규정을 밀어내는 힘은 당사자의 의사와 그 의사를 해석하는 자료인 사실인 관습에서 나오는 것이지, 관습법 자체의 우월한 효력에서 나오는 것이 아님을 알 수 있다. 관습법의 보충적 효력과 직권 확정, 효력 상실에 관한 부분은 판례의 법리에 근거한다.

함정 정리

첫째, 관습법과 사실인 관습을 뒤바꾸는 함정이다. 관습법은 법규범으로서 직권 확정의 대상이고 제정법을 보충하는 효력을 가진다. 사실인 관습은 해석 자료로서 당사자가 증명해야 하고, 임의규정과 다르면 당사자 의사가 불명확할 때 그 관습에 따라 해석된다. ④는 사실인 관습이 가지는 기능을 관습법에 옮겨 놓은 문장이다. 둘째, 규범의 명칭에 끌리는 함정이다. 국제법규나 긴급명령처럼 법률이라는 이름이 없어도 법률과 같은 효력을 가지면 법원이 된다. 셋째, 관습법을 고정된 규범으로 보는 함정이다. 전체 법질서에 반하게 된 관습법은 효력을 잃는다는 점을 놓치면 ⑤를 틀렸다고 판단하게 된다.