2026년 제63회 세무사 1차 시험 민법 43번

정답과 결론

정답은 ④이다. 판례는 의사무능력을 이유로 법률행위의 무효를 주장하는 사람이 그 의사무능력 상태를 증명하여야 한다고 보므로 ④만 옳다.

출제 포인트

자연인의 능력은 권리능력, 의사능력, 행위능력의 세 층으로 나뉜다. 권리능력은 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 지위로서 생존한 동안 인정되고, 태아에 대해서는 개별적으로 정한 사항에 한하여 예외가 인정된다. 의사능력은 자기 행위의 의미와 결과를 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력으로서 행위마다 개별적으로 판단되며, 이것이 없으면 법률행위는 무효이다. 행위능력은 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 능력으로서 법이 연령이나 심판을 기준으로 획일적으로 정하고, 이것이 제한되면 법률행위는 취소할 수 있다. 이 문제는 세 층의 개념과 효과를 서로 섞어 오답을 만들었다.

선택지별 검토

① 틀렸다. 판례는 태아가 특정한 법률관계에서 권리능력을 가지더라도 그것은 살아서 출생한 때에 문제된 시점으로 소급하여 권리능력을 인정받는 것이라고 본다. 따라서 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없고, 법정대리인을 통하여 증여를 받는 행위도 할 수 없다. 법정대리 제도는 출생한 미성년자에 대하여 친권자가 법정대리인이 되는 구조로 설계되어 있다. 또한 증여는 태아에게 권리능력이 인정되는 개별 사항으로 규정되어 있지도 않다. 옳게 고치면 「태아는 법정대리인을 통하여 수증행위를 할 수 없다」가 된다.

② 틀렸다. 실종선고를 받은 사람은 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보지만, 그 효과는 종래의 주소나 거소를 중심으로 한 사법상 법률관계를 정리하는 데 그친다. 실종자가 다른 곳에서 살아 있다면 그곳에서 새로 맺는 법률관계에서는 여전히 권리능력을 가진다. 권리능력은 사람이 생존하는 동안 소멸하지 않으므로, 실종선고가 권리능력을 박탈한다는 서술은 옳지 않다. 옳게 고치면 「실종선고를 받은 자도 권리능력을 상실하지 않는다」가 된다.

③ 틀렸다. 의사능력은 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단한다. 판례는 특히 그 법률행위가 일상적인 의미만이 아니라 특별한 법률적 의미나 효과를 가지는 경우에는 그 의미나 효과까지 이해할 수 있어야 의사능력이 있다고 본다. 연령에 따라 획일적으로 정하는 것은 행위능력의 방식이다. 옳게 고치면 「의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단된다」가 된다.

④ 옳다(정답). 의사능력은 원칙적으로 존재하는 것으로 다루어지고, 그 부존재는 무효라는 효과를 주장하는 쪽에 유리한 사실이다. 판례도 의사무능력을 이유로 법률행위의 무효를 주장하는 측이 그에 대하여 증명책임을 부담한다고 본다. 행위능력의 제한은 심판이나 연령이라는 외부에서 확인 가능한 기준으로 정해지므로 증명의 어려움이 적지만, 의사무능력은 행위 당시의 정신 상태를 증명해야 하므로 실제로는 증명이 쉽지 않다는 점도 함께 기억해 둘 만하다.

⑤ 틀렸다. 판례는 의사무능력자가 스스로 체결한 계약에 대하여 의사무능력을 이유로 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하지 않는다고 본다. 의사무능력을 이유로 한 무효 주장을 신의칙으로 막으면 판단능력이 없는 사람을 보호하려는 제도의 취지가 몰각되기 때문이다. 옳게 고치면 「특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하지 않는다」가 된다.

근거

민법 제911조는 친권을 행사하는 부 또는 모가 미성년자인 자의 법정대리인이 된다고 정하고, 민법 제920조는 법정대리인인 친권자가 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리한다고 정한다. 두 조문이 대리의 대상으로 삼는 것은 출생한 자이며, 민법에는 태아를 위한 법정대리에 관한 규정이 없다. 민법 제140조는 제한능력자가 한 취소할 수 있는 법률행위의 취소권자를 정하는데, 이는 행위능력 제도의 효과가 취소라는 점을 보여 준다. 의사능력이 없는 행위의 효과는 이와 달리 무효이며, 그 증명책임과 신의칙과의 관계는 판례의 법리에 근거한다.

함정 정리

첫째, 태아의 권리능력을 인정하는 사항이 있다는 사실만 기억하고, 태아인 동안 대리인이 대신 행위할 수 있다고 넘겨짚는 함정이다. 판례의 입장에서는 출생 전의 대리가 성립할 수 없다. 둘째, 사망으로 보는 효과와 권리능력의 소멸을 같은 것으로 보는 함정이다. 실종선고는 법률관계를 정리하는 장치이지 사람의 인격을 없애는 장치가 아니다. 셋째, 의사능력과 행위능력의 판단 방식을 뒤바꾸는 함정이다. 개별적 판단과 획일적 판단, 무효와 취소라는 대응을 한 쌍으로 묶어 두어야 한다.