2026년 제63회 세무사 1차 시험 상법 56번

정답과 결론

정답은 ①이다. 결손의 보전을 위한 자본금의 감소는 제438조 제2항에 따라 제368조 제1항의 결의, 곧 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수에 의한 보통결의로 할 수 있다.

출제 포인트

자본금 감소는 회사재산이 실제로 주주에게 돌아가는지에 따라 두 유형으로 나뉜다. 주금 반환 등으로 회사재산이 줄어드는 이른바 실질감자와, 장부상 결손을 메우기 위해 자본금 수치만 줄이는 결손보전감자(명목감자)이다. 상법은 두 유형의 결의요건과 채권자보호절차를 다르게 정한다.

이 문제는 여기에 더해 사채권자가 이의를 제기하는 방식, 주식병합에 의한 감자의 효력 발생 시기, 감자무효 판결의 등기 장소, 감자무효의 소의 제소권자를 함께 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다(정답). 제438조 제1항은 자본금의 감소에 원칙적으로 정관변경과 같은 특별결의를 요구하지만, 같은 조 제2항은 「제1항에도 불구하고 결손의 보전을 위한 자본금의 감소는 제368조제1항의 결의에 의한다」고 정한다. 제368조 제1항의 결의는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수로써 하는 보통결의이다. 결손보전감자는 회사재산이 밖으로 나가지 않고 이미 발생한 결손을 장부상 정리하는 것이어서 주주의 이해에 미치는 영향이 상대적으로 작다는 점이 요건 완화의 이유이다.

② 옳지 않다. 제439조 제3항 전단은 「사채권자가 이의를 제기하려면 사채권자집회의 결의가 있어야 한다」고 정한다. 사채권자는 다수이고 개별 사채권자의 이의를 모두 받아들이면 절차가 마비될 수 있으므로, 이의 여부를 집단적 의사결정에 맡긴 것이다. 옳은 문장으로 고치면 "사채권자가 자본금 감소에 이의를 제기하려면 사채권자집회의 결의가 있어야 한다"가 된다. 같은 항 후단은 법원이 이해관계인의 청구에 의하여 사채권자를 위하여 이의 제기 기간을 연장할 수 있다고 정하여, 집회 소집에 걸리는 시간을 보완한다.

③ 옳지 않다. 자본금 감소의 효력은 감자 절차가 끝난 때에 생기고, 자본금 변경등기는 이미 생긴 변동을 공시하는 절차일 뿐 효력 발생 요건이 아니다. 주식병합에 의한 감자라면 병합의 효력은 회사가 정한 주권 제출 기간이 끝난 때에 생기는 것이 원칙이고, 그때까지 채권자보호절차가 끝나지 않았다면 그 절차가 끝난 때에 생긴다고 설명된다. 옳은 문장으로 고치면 "주식병합을 통한 자본금 감소의 효력은 등기가 아니라 감자 절차가 완료된 때에 발생한다"가 된다.

④ 옳지 않다. 감자무효의 판결이 확정된 때의 등기는 본점의 소재지에서 하며, 지점의 소재지에서 등기할 것은 요구되지 않는다. 감자무효의 등기와 같은 구조를 가진 조문으로 상법 제238조(합병무효의 등기)도 합병을 무효로 한 판결이 확정된 때 「본점의 소재지에서」 등기하도록 정할 뿐 지점 소재지 등기를 요구하지 않는다. 제238조는 합병무효를 규율하는 조문이어서 감자무효의 직접 근거는 아니며, 회사법상 무효판결 등기가 본점 소재지 중심으로 정리되어 있다는 흐름을 보여주는 대조 자료로만 참고해야 한다. 옳은 문장으로 고치면 "감자무효의 판결이 확정된 때에는 본점의 소재지에서 등기하여야 한다"가 된다.

⑤ 옳지 않다. 감자무효의 소는 주주, 이사, 감사, 청산인, 파산관재인 또는 자본금 감소를 승인하지 아니한 채권자가 제기할 수 있다. 감사는 이사의 직무집행을 감사하는 기관으로서 위법한 감자의 효력을 다툴 지위에 있으므로 제소권자에 포함된다. 옳은 문장으로 고치면 "감사는 감자무효의 소를 제기할 수 있다"가 된다.

근거

• 상법 제438조 제1항·제2항: 자본금 감소의 결의요건과 결손보전감자의 특칙.
• 상법 제368조 제1항: 보통결의 요건.
• 상법 제438조 제3항: 자본금 감소에 관한 의안의 주요내용은 소집통지에 적어야 함.
• 상법 제439조 제2항: 자본금 감소 때 채권자보호절차 준용과, 결손보전감자의 예외.
• 상법 제439조 제3항: 사채권자의 이의는 사채권자집회의 결의가 있어야 하고, 법원이 이의 제기 기간을 연장할 수 있음.
• 상법 제238조: 합병무효의 등기(대조 자료).

함정 정리

• 「자본금 감소는 특별결의」라는 원칙만 외우면 ①을 틀린 것으로 보게 된다. 결손보전감자는 제438조 제2항에 따라 보통결의로 충분하다.
• 결손보전감자는 결의요건만이 아니라 채권자보호절차에서도 예외가 인정된다(제439조 제2항 단서). 두 가지 완화가 함께 간다는 점을 묶어서 기억해야 한다.
• 사채권자는 일반 채권자와 달리 개별적으로 이의를 제기하지 못하고 집회 결의를 거쳐야 한다. ②는 「통지를 받았다」는 사정을 앞에 두어 개별 이의가 가능한 것처럼 보이게 만든 선택지이다.
• 등기를 효력 발생 요건으로 착각하는 함정. 회사 설립이나 합병처럼 등기로 효력이 생기는 제도와 달리, 자본금 감소는 절차의 완료로 효력이 생긴다.